Previa deliberación del Consejo de Ministros en reunión del 17 de marzo de 2020, el Gobierno español ha aprobado el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Su Exposición de Motivos subraya que la prioridad absoluta en materia económica radica en proteger y dar soporte al tejido productivo y social para minimizar el impacto y lograr que, una vez finalizada la alarma sanitaria, se produzca lo antes posible un rebote en la actividad. Minimizar el impacto social y facilitar que la actividad se recupere tan pronto como la situación sanitaria mejore, que los efectos negativos sean transitorios y evitar, en última instancia, que se produzca un impacto más permanente o estructural debido a un círculo vicioso de caídas de demanda y producción como las de 2008-2009, con una salida masiva de trabajadores al desempleo y un ajuste particularmente agudo para los trabajadores temporales y los autónomos.

Las medidas adoptadas están orientadas a un triple objetivo: (i) reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; (ii) apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y (iii) reforzar la lucha contra la enfermedad. A modo de resumen:

• Se priorizarán los sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiéndose facilitar las medidas oportunas para hacerlo posible.

• Se establecen medidas para favorecer la conciliación laboral, mediante el derecho de los trabajadores por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado a personas dependientes por las circunstancias excepcionales relacionadas con la prevención de la extensión del COVID-19 a acceder a la adaptación o reducción de su jornada, con la consiguiente disminución proporcional del salario.

• Se promueve el teletrabajo y se suaviza el cumplimiento de las obligaciones en materia preventiva en este supuesto.

• Se dota de mayor seguridad jurídica los procedimientos de suspensión y reducción de jornada temporal de contratos de trabajo (el “ERTE”): las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor. También se agiliza su tramitación.

• Se refuerza la cobertura a los trabajadores afectados por un ERTE: tendrán acceso a la prestación contributiva por desempleo aunque carezcan del periodo de cotización necesario y el periodo de la suspensión del contrato o la reducción de la jornada durante el que estén percibiendo dicha prestación no les computará a efectos de consumir los periodos máximos de percepción legalmente establecidos.

• Se aligeran los costes empresariales durante el ERTE derivado de fuerza mayor: se exonera a las empresas del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social, siempre que se comprometan a mantener el empleo.

Estas medidas entrarán en vigor en la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, tendrán eficacia inmediata y una vigencia de un mes (salvo las que tengan una duración específica) si bien su duración podrá prorrogarse previa evaluación de la situación mediante Real Decreto.

Igualmente, estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Con el objetivo de que la actividad empresarial y las relaciones laborales se reanuden con normalidad tras esta situación excepcional, las medidas excepcionales de naturaleza laboral van encaminadas a priorizar mecanismos alternativos de prestación de servicios frente a la suspensión del contrato o la reducción de la jornada. Así:

• Se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad, particularmente por medio del trabajo a distancia. La empresa debe adoptar las medidas oportunas si (i) ello es técnica y razonablemente posible y (ii) si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado.

• Para facilitar el teletrabajo en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en los que no estuviera prevista esta modalidad, la obligación de efectuar la evaluación de riesgos pertinente se entenderá cumplida, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la persona trabajadora.

Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, tendrán derecho a (i) la adaptación de la jornada y/o (ii) la reducción de la misma, siempre que concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.

Dichas circunstancias excepcionales concurren cuando:

• Sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de otra de las relacionadas anteriormente que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19.

• Existan decisiones adoptadas por las autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos.

• La persona que hasta el momento se encargaba del cuidado o asistencia del cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19.

Se trata de un derecho individual de cada progenitor o cuidador, basado en el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles. Debe ser justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente cuando sean varias personas trabajadoras las que accedan al mismo en la misma empresa, y los conflictos que pudieran generarse serán resueltos por la jurisdicción social a través del procedimiento urgente y preferente.

A nuestro juicio, la norma introduce en este ámbito conceptos jurídicos indeterminados que pueden dar lugar a esos conflictos. Así, la concreción del alcance y contenido del derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado corresponde inicialmente a la persona trabajadora, siempre que esté justificado, sea razonable y proporcionado, teniendo en cuenta (i) las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar (que deberán de estar debidamente acreditadas) y (ii) las necesidades de organización de la empresa. Se establece textualmente que “Empresa y persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo”.

La adaptación de la jornada podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado: cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas.

El derecho a una reducción especial de la jornada de trabajo con reducción proporcional del salario corresponde a las personas trabajadoras en las situaciones previstas en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores cuando concurran estas circunstancias excepcionales. Se regirá por los establecido en el artículo 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores con las siguientes particularidades:

• Deberá ser comunicada a la empresa con una antelación de 24 horas.

• La reducción podrá alcanzar el 100% de la jornada si resultara necesario. Si alcanza ese 100% de la jornada deberá estar justificada y ser razonable y proporcionada en atención a la situación de la empresa.

• En el caso de reducción de jornada por cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, no se exigirá que el familiar “no desempeñe una actividad retribuida”.

Si la persona trabajadora se encontrara ya disfrutando de una adaptación de jornada por conciliación, de una reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares o de cualquier otro derecho de conciliación, podrá renunciar temporalmente a ese derecho o solicitar que se modifique de modo que pueda acomodarse mejor a las circunstancias excepcionales concurrentes. Esta solicitud tendrá que limitarse al periodo excepcional de duración de la crisis sanitaria y acomodarse a las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, así como a las necesidades de organización de la empresa. Se presume, salvo prueba en contrario, que la solicitud está justificada, es razonable y proporcionada.

Estos derechos se configuran como derechos individuales de cada progenitor o cuidador y tienen la consideración de derechos de conciliación a todos los efectos.

1. ERTE por fuerza mayor.

La empresa podrá iniciar un ERTE por fuerza mayor, según el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (el “ET”), cuando tenga su causa directa en pérdidas de actividad derivadas de las distintas medidas gubernativas adoptadas como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, siempre que queden acreditas e impliquen:

• Suspensión o cancelación de actividades.

• Cierre temporal de locales de afluencia pública.

• Restricciones en el transporte público y en la movilidad de las personas y/o mercancías.

• Falta de suministros que impida gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

• Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

El procedimiento será el previsto legalmente con las siguientes particularidades:

• Remisión de la solicitud empresarial a la Autoridad Laboral con un informe sobre la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 y la documentación acreditativa.

• Comunicación de la solicitud, del informe y de la documentación acreditativa a las personas trabajadoras y, en su caso, a sus representantes legales.

• La Autoridad Laboral deberá constatar la existencia de fuerza mayor, cualquiera que sea el número de personas afectadas, emitiendo su resolución en el plazo de 5 días previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (la “ITySS”), que lo emitirá en el plazo de 5 días (la solicitud de este informe es potestativo para la Autoridad laboral).

2. ERTE por causas objetivas.

En caso de ERTE derivado de causas productivas, técnicas y organizativas relacionadas con el COVID-19 se aplicarán las siguientes especialidades procedimentales:

• Comisión representativa de la parte social en ausencia de representación legal de los trabajadores: estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación, con un número máximo de miembros que garantice la representación y proporcionalidad de esos sindicatos. De no conformarse la comisión representativa anterior, dicha comisión estará integrada por 3 trabajadores de la propia empresa elegidos democráticamente según dispone el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

• Constitución de la comisión representativa en el plazo improrrogable de 5 días.

• El periodo de consultas no excederá de 7 días.

• El informe de la ITySS, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, deberá evacuarse en el plazo improrrogable de 7 días.

Durante el ERTE derivado de fuerza mayor vinculada al COVID-19, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la cuota empresarial y conceptos de recaudación conjunta, previa solicitud empresarial en la que se identifique a las personas trabajadoras afectadas y los periodos de suspensión o reducción de jornada aplicados.

La exoneración alcanzará el 100% de la aportación empresarial cuando la empresa tuviera menos de 50 trabajadores en alta a 29 de febrero de 2020. Si el número de trabajadores en alta a esa fecha fuera superior, la exoneración alcanzará el 75% de la aportación empresarial.

Esta exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose todo el periodo como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Con base en estas circunstancias excepcionales, el Servicio Público de Empleo Estatal (y el Instituto Social de la Marina, en su caso) podrá adoptar las siguientes medidas en relación con las personas trabajadoras afectadas por un ERTE derivado de fuerza mayor y/o causas objetivas:

• Reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque carezcan del periodo de cotización mínimo exigido legalmente.

• No computar la prestación por desempleo de nivel contributivo que se perciba en este caso excepcional a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Si la persona trabajadora (i) tuviera suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo; (ii) careciera del periodo mínimo de cotización para causar derecho a la prestación por desempleo; o (iii) no hubiese percibido prestación por desempleo precedente, se le reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo con las siguientes especialidades:

• Base reguladora: la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados (o del período de tiempo inferior inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo) y trabajados al amparo de la relación laboral afectada por el ERTE.

• Duración: la prestación se extenderá hasta la finalización del periodo de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de la que trae causa.

• En caso de trabajadores fijos discontinuos cuyos contratos se suspendan durante periodos que, de no haber concurrido esta circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, las prestaciones por desempleo que se perciban podrán volver a percibirse con un límite máximo de 90 días en caso de nueva situación de desempleo.

• Durante la vigencia de las medidas extraordinarias en materia de salud pública adoptadas por las autoridades para combatir los efectos de la extensión del COVID-19 que conlleven (i) la limitación de la movilidad de los ciudadanos o que (ii) afecten al funcionamiento de los servicios públicos cuya actuación afecte a la gestión de la protección por desempleo, la presentación de las solicitudes relacionadas con la prestación por desempleo fuera de los plazos establecidos legalmente no implicará que se reduzca la duración del derecho a la prestación correspondiente.