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Newsletter-Derecho Laboral (octubre 2018)
02 de October de 2018
En los últimos meses, el Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones de gran relevancia, no sólo a nivel práctico sino también desde un punto de vista social.
La presente Newsletter constituye un breve resumen de aquellas sentencias del ámbito laboral que consideramos tienen un notable interés jurídico-laboral en nuestras empresas. Entre otras materias, se analizan asuntos tales como: el cómputo de los salarios de tramitación en los supuestos nulidad del despido de trabajadores en los supuestos de reducción de jornada previstos en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores; la calificación jurídica del despido de trabajadores en situación de incapacidad temporal; la compensación de las indemnizaciones por finalización de los sucesivos contratos temporales suscritos en fraude de ley y la indemnización por despido improcedente; la inclusión del bonus devengado el año anterior al del despido dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido; y el cambio en el sistema del uso del vehículo de empresa con incidencia económica en el salario de los trabajadores.
1.- El cómputo de los salarios de tramitación en los supuestos de despido nulo de un trabajador en situación de reducción de jornada al amparo de los apartados 5 y 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores
El pasado 25 de abril de 2018, el Tribunal Supremo (en adelante, el “TS”) dictó una importante sentencia que resuelve la problemática sobre cómo deben computarse los salarios de tramitación cuando el despido del trabajador en reducción de jornada se declara nulo. En particular, se valora si los salarios de tramitación deben computarse teniendo en cuenta el salario que percibe el trabajador mientras se encuentra en reducción de jornada o el salario del trabajador sin considerar su situación de reducción de jornada, en los supuestos previstos en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (el “ET”) (i.e. reducción de jornada en el caso de nacimiento de hijos prematuros) y en el artículo 37.6 del ET (reducción de jornada por cuidado de menor o persona con discapacidad y cuidado de un familiar que no puede valerse por sí mismo).
En este caso, el debate jurídico se circunscribe en determinar si resulta aplicable a los salarios de tramitación lo previsto en la Disposición Adicional 19ª del ET, que establece como criterio de cálculo de las indemnizaciones previstas en el ET en los supuestos de reducción de jornada, “el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción“.
Para ello, es necesario previamente valorar jurídicamente si los salarios de tramitación tienen naturaleza indemnizatoria según el ET o no, ya que en caso afirmativo, la Disposición Adicional 19ª del ET aplicaría a los salarios de tramitación, y en ese caso deberían entonces computarse según el salario real que le habría correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada.
En la resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina, el TS confirma la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, apoyándose para ello en su propia doctrina consolidada para confirmar que los salarios de tramitación “suponen un resarcimiento para compensar el daño ocasionado al trabajador por la pérdida de la retribución que hubiere devengado de no haber sido objeto de un despido contrario a derecho […]”.
Asimismo, el TS matiza la redacción prevista en el artículo 56.2 del ET sobre el abono de los salarios de tramitación en caso de que se opte por la readmisión en los casos de despido improcedente, aclarando que la referencia legal a “los salarios dejados de percibir […]” hace alusión únicamente al método para seguir su cálculo.
Por lo tanto, la Disposición Adicional 19ª del ET debe interpretarse extensivamente, de tal modo que no sólo incluye las indemnizaciones por despido en sentido estricto a causa de la pérdida de empleo, sino también los salarios de tramitación.
Esta interpretación amplia de la Ley responde además, a la protección que el ordenamiento jurídico-laboral confiere a derechos laborales de naturaleza tan especial como la conciliación del trabajo con la vida familiar. Por esta razón, el módulo habitual de cálculo de las indemnizaciones consistente en tomar en consideración el salario realmente percibido por el trabajador en el momento del despido cuenta con excepciones, entre las que se encuentran los supuestos de reducción de jornada previstos en el 37.5 del ET (i.e. reducción de jornada en el caso de nacimiento de hijos prematuros) y en el artículo 37.6 del ET (i.e. reducción de jornada por cuidado de menor o persona con discapacidad y cuidado de un familiar que no puede valerse por sí mismo), cuyo salario regulador a efectos indemnizatorios debe corresponder al de una jornada normal y no a la reducida, puesto que se trata de una situación transitoria de la relación laboral y no puede ocasionar un perjuicio a quien utiliza por vía legal esta compaginación de su trabajo con dichas situaciones de reducción de jornada.
Esta solución se aplica igualmente a las situaciones legales de desempleo en que se encuentran los trabajadores en situación de jornada reducida, al tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización incrementadas al 100% de la cuantía que les hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.
El TS cierra su razonamiento jurídico remitiéndose a los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el “TJUE”), que analizan la normativa europea de aplicación en estos casos y prohíben el diferente tratamiento indemnizatorio sufrido por los trabajadores que disfrutan de un permiso parental a tiempo parcial con reducción de jornada frente a aquellos trabajadores contratados a tiempo completo, cuando dicho tratamiento diferenciado no se basa en razones imperiosas o en justa causa.
En conclusión, el objetivo de este pronunciamiento judicial es precisamente evitar la pérdida o reducción de los derechos derivados de la relación laboral a los que el trabajador pueda tener derecho cuando inicia un permiso parental o familiar, así como garantizar que, al finalizar dicho permiso, el trabajador se encuentre, en cuanto a dichos derechos, en la misma situación en que se hallaba al iniciarse el permiso parental o familiar. Asimismo, este criterio jurisprudencial supone para las empresas que se deba analizar cuidadosamente este tipo de casos antes de tomar una decisión sobre la extinción de los contratos de estos trabajadores dada su protección especial por el ordenamiento jurídico y las consecuencias que lleva aparejada una eventual declaración de nulidad del despido, cuales son la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y abono de los salarios de tramitación computados con los salarios que percibiría el trabajador sin jornada reducida.
2.- A vueltas con la calificación jurídica de los despidos (disciplinarios) de los trabajadores en situación de incapacidad temporal
Como ya hemos comentado en anteriores Newsletters, últimamente se ha reabierto el debate acerca de la calificación jurídica (improcedencia o nulidad) que merece el despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal, tanto basado en causas disciplinarias (objeto de la Newsletter de marzo de 2017), como basado en la causa objetiva ex artículo 52.d) del ET (comentado en la Newsletter del pasado mayo de este año).
Recientemente, la Sala de lo Social del TS ha dictado una resolución, de fecha 15 de marzo de 2018, que califica como improcedente el despido disciplinario por bajo rendimiento de una trabajadora en situación de incapacidad temporal, lo que, a la vista de anteriores y también recientes pronunciamientos del TS en la materia, parece apuntar éste como el criterio del Tribunal.
El caso objeto de la sentencia se refiere a una trabajadora que inició su prestación de servicios con una empresa multiservicios el 1 de mayo de 2014. En octubre del mismo año, la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de trastorno depresivo grave. En fecha 1 de agosto de 2015, la empresa le comunica su despido disciplinario por bajo rendimiento por cuanto, a dicha fecha, la trabajadora habría estado “un total de 453 días [en alta en la empresa], de los cuales exclusivamente ha estado en disposición de prestar sus servicios de forma efectiva durante un período de 164 días”. Es importante destacar que el proceso de incapacidad temporal finalizó una vez extinguido su contrato de trabajo y por agotamiento del plazo, esto es, en fecha 12 de octubre de 2015.
Con estas premisas, la trabajadora impugnó el despido disciplinario ante los Jueces y Tribunales, declarándose el despido nulo tanto en la instancia como en suplicación. No obstante, en sede de casación ante el TS, si bien éste comparte el carácter injustificado del despido en tanto “ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal”, revoca la declaración de nulidad y califica el despido como improcedente en aplicación de la doctrina en esta materia del TJUE (esto es, los casos Chacón Navas, Danmark, Daoudi y Ruiz Conejero).
En este punto, debe recordarse que sólo podría declararse la nulidad del despido por subsumirse, la situación de incapacidad temporal, en uno de los factores de discriminación tasados legalmente, tanto en el ET como en la Constitución Española. En este sentido, el debate origen de los pronunciamientos dispares se centra en el factor de discriminación de “discapacidad” (a la luz de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación -la “Directiva 2000/78/CE”-), debiéndose determinar si en tal concepto se subsumen las situaciones de incapacidad temporal: en caso afirmativo, el despido sin causa cuyo único motivo real es la enfermedad del trabajador se calificaría de nulo por vulnerar el derecho fundamental del mismo a la no discriminación por su discapacidad; en caso contrario, se calificaría de improcedente.
Dicho lo cual, y tras los pronunciamientos tanto nacionales como europeos, para resolver estos casos pueden extraerse las siguientes conclusiones, tal y como resume el TS en su sentencia:
· La discapacidad no viene definida ni en la Directiva 2000/78/CE ni en el derecho nacional, si bien puede definirse como “una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.
· La Directiva 2000/78/CE no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores, tan pronto como les aparece cualquier enfermedad (entendiendo por tal los que se encuentran en una situación de incapacidad temporal), se encuentren protegidos por motivo de discapacidad.
· Por ello, no es posible equiparar pura y simplemente el concepto de discapacidad y enfermedad. Es decir, a juicio del TS, la dicción enfermedad “en cuanto tal” (considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad) no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como discapacidad y, por tanto, protegida por la Directiva 2000/78/CE.
· En tanto que ninguna disposición de la normativa comunitaria prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad “en cuanto tal”, ésta no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos. En consecuencia, un trabajador que haya sido despedido a causa de una enfermedad, no está incluido en el marco de la Directiva 2000/78/CE para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.
Adicionalmente, y para valorar si la enfermedad (esto es, la situación de incapacidad temporal) tiene visos de ser duradera y convertirse en discapacidad, el TS aplica el criterio de la sentencia del TJUE de fecha 1 de diciembre de 2016 (caso Daoudi), en el sentido de analizar que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona (recuérdese que, a raíz de la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018 –caso Ruiz Conejero–, el reconocimiento de la condición de discapacitado por parte de las Administraciones Públicas no implica, automáticamente, que el trabajador tenga una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE).
En el presente caso, el TS concluye que en tanto que, a la fecha del despido, la trabajadora “ni siquiera había agotado el período máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro, no permite identificarla con la noción de discapacidad distinta de la enfermedad en cuanto tal”, no es posible incardinar la baja temporal de la trabajadora en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad. Repárese que, en el momento del despido, la trabajadora llevaba aproximadamente 9 meses de baja por incapacidad temporal, estando todavía en tal situación en el momento del despido, de lo que se infiere que el TS estaría aplicando muy restrictivamente la doctrina comunitaria y cerrando así las puertas que el TJUE habría abierto para declarar la nulidad en casos como el presente.
Por todo lo expuesto, de nuevo sigue reinando incertidumbre sobre la calificación jurídica que merecen los despidos sin causa de trabajadores en situación de incapacidad temporal. Por ello, una vez más insistimos en realizar una valoración crítica del caso concreto cuando se plantee despedir a un trabajador que se encuentre en tal situación, y ello a los efectos de evitar la nulidad del despido. Así, resulta imprescindible justificar los motivos, objetivos y razones en que se basa la extinción contractual, y que los mismos estén debida y exhaustivamente desarrollados en la carta de despido, sea ésta basada en causas objetivas o disciplinarias. En cualquier caso, seguiremos a expensas de evaluar el contenido de los ulteriores pronunciamientos que tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de lo Social del TS harán sobre la materia.
3.- La compensación de las indemnizaciones por finalización de los sucesivos contratos temporales suscritos en fraude de ley y la indemnización por despido improcedente
El Pleno del TS dictó una sentencia relevante el pasado 20 de junio en la que se analiza la posibilidad de compensar las diferentes indemnizaciones percibidas por el trabajador a la terminación de sucesivos contratos temporales que se han declarado suscritos en fraude de ley con la indemnización por despido improcedente.
En el supuesto concreto, los trabajadores prestaban servicios para un Ayuntamiento a través de sucesivos contratos temporales por obra y servicio determinado durante un periodo de tiempo muy prolongado y desempeñando siempre las mismas funciones, hasta que el Ayuntamiento empleador decidió extinguir los contratos temporales definitivamente.
Tras quedar probado para el TS que los trabajadores desempeñaban actividades normales y ordinarias del Ayuntamiento (no coyunturales ni puntuales), se confirma por parte del TS que los vínculos laborales de los trabajadores no debían haberse articulado mediante contratos de trabajo temporales, apreciándose a este respecto, la concurrencia de fraude de ley en la contratación y declarando la improcedencia del despido.
Expuesto lo anterior, el TS centra su análisis en valorar jurídicamente si es procedente o no la posibilidad de deducir de la indemnización correspondiente por despido improcedente las indemnizaciones ya percibidas por la finalización de los contratos temporales suscritos sucesivamente. En líneas generales, el TS mantiene que “las indemnizaciones obtenidas tras cada extinción no pueden entenderse neutralizadas cuando el empleador persiste en la suscripción de vínculos temporales para tareas tildadas de permanentes […]”. Por esta razón, el TS considera que no existe por parte del trabajador un enriquecimiento injusto en relación con las indemnizaciones percibidas por la terminación de los contratos temporales precedentes al vigente al tiempo del despido.
Ahora bien, el TS matiza que la imposibilidad de neutralizar la indemnización por despido improcedente con las indemnizaciones percibidas por finalización del contrato temporal no puede extenderse a la indemnización por extinción del último contrato temporal que, en el supuesto analizado, es la que ha sido objeto de la acción de despido con el resultado de la declaración de improcedencia y que, por tanto, no tuvo como causa la extinción regular de dicho contrato temporal. Por lo tanto, y a fin de evitar un enriquecimiento injusto derivado de conceder al trabajador la indemnización correspondiente por dos causas distintas (despido improcedente y extinción regular del contrato temporal), sí procederá detraer de la correspondiente indemnización por despido improcedente, el importe indemnizatorio percibido por la extinción del último contrato temporal.
4.- Inclusión del bonus devengado en el año anterior al despido dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido improcedente
Es común que las empresas incluyan, dentro de la retribución salarial de los trabajadores, un bonus o incentivo por objetivos; esto es, una modalidad de retribución variable, no regulada legalmente, que compensa la consecución de la productividad, rendimiento o cumplimiento de objetivos previamente marcados por la empresa, siendo discrecional por parte de ésta la fijación tanto de los objetivos a alcanzar como el importe del bonus. Así, generalmente se trata de un complemento retributivo de devengo superior al mes.
Nuestros Jueces y Tribunales son los responsables de dar respuesta a la problemática que en la práctica se suscita en torno a la percepción de los bonus o incentivos por objetivos, creando así y desde antiguo una doctrina y jurisprudencia unificadas en la materia. En particular, una de las clásicas controversias se centra en la inclusión o no del bonus o incentivo por objetivos dentro del módulo de cálculo de la indemnización por despido, tal y como ha resuelto recientemente el TS, Sala de lo Social, en su sentencia de fecha 14 de junio de 2018. En ella, si bien el TS no se desvía del criterio mayoritario y consolidado en la materia, realiza una síntesis sobre la obligatoriedad de su inclusión que consideramos interesante recordar.
Así, en el presente supuesto, el trabajador fue despedido disciplinariamente por la empresa en el año 2014, habiendo percibido ese año el bonus por objetivos cuyo período de devengo se remontaba al ejercicio social de 2013. La empresa no incluyó en la base de cálculo de la indemnización por despido el importe correspondiente al bonus de 2013, lo cual tanto el Juzgado de lo Social número 17 de Madrid como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo consideraron correcto. No obstante, en aplicación de la doctrina unificada, el TS revoca tal pronunciamiento considerando que la retribución variable devengada en el año anterior al despido, aunque abonada en el año del despido, debe incluirse como parte integrante del salario regulador a efectos de fijar la indemnización por despido:
· Es incontrovertido que tal retribución variable en función de los objetivos tiene naturaleza salarial.
· Si bien el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, existen circunstancias especiales que rompen la anterior regla general, como es el caso del bonus: en tanto tiene naturaleza salarial, y tratándose de un concepto de periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los objetivos fijados, debe incluirse en la base de cálculo de la indemnización por despido aunque su devengo fuese del año anterior al mismo.
· En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que en tanto se trata de una partida salarial eminentemente discrecional y de voluntaria concesión por parte de la empresa, una vez pactado, es exigible y su regulación no puede perjudicar al trabajador.
Finalmente, y para el supuesto de que el contrato de trabajo del trabajador se hubiera extinguido con anterioridad a la finalización del período de devengo del bonus, debe recordarse que la jurisprudencia entiende que el mismo debe abonarse en proporción al tiempo efectivamente trabajado, una vez cumplido el objetivo pactado (sentencia del TS de 9 de diciembre de 2010).
5.- Cambio en el sistema del uso del vehículo de empresa con incidencia económica en el salario de los trabajadores
El empresario ostenta un poder de dirección y organización (comúnmente denominado “ius variandi”) en virtud del cual éste puede organizar el trabajo y modificar las condiciones laborales de los trabajadores. Ejemplo de ello, y que nos lleva a la materia de que es objeto la sentencia del TS, Sala de lo Social, de fecha 3 de abril de 2018, es la potestad que tiene el empresario de ofrecer a los trabajadores vehículos de empresa para fines profesionales y personales, computando el mismo como salario en especie, y regulándose las condiciones de uso en políticas o protocolos de empresa.
Pues bien, debe tenerse en cuenta que cualquier modificación que se pretenda realizar de estos beneficios otorgados debe analizarse con detalle, poniendo especial énfasis en el daño que efectivamente experimenta el trabajador afectado, todo ello a los efectos de implementar el cambio a través del procedimiento adecuado: “ius variandi” empresarial, o bien siguiendo el procedimiento de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ex artículo 41 del ET.
En efecto, la empresa demandada en la sentencia del TS tenía una política de uso de vehículos de empresa que contemplaba las siguientes modalidades: (i) vehículos en arrendamiento con un sistema “de facturación distribuida” entre empresa y trabajador (en lugar de la retribución en especie que se imputa al empleado por el uso particular de los vehículos propiedad de la empresa, el trabajador soporta directamente y mediante factura mensual, un coste de equivalencia del 20% del importe total del servicio); y (ii) vehículos en arrendamiento en los que el trabajador no soporta cargo alguno por renunciar al uso particular (debiendo estacionar el vehículo de empresa en el lugar que establezca, tanto al volver del trabajo, como los fines de semana). La empresa decidió, unilateralmente, eliminar la modalidad relativa al uso meramente profesional del vehículo, por lo que los trabajadores únicamente podían acudir al sistema de arrendamiento “de facturación distribuida”.
El TS acaba concluyendo que, tras la modificación operada, el modo en que se adjudica la utilización de vehículos de empresa para el uso profesional tiene “una clara incidencia económica para el trabajador”, en tanto que se le impone un sistema de “renting”, de tal forma que “el coste del arrendamiento pasa a ser sufragado en parte por el trabajador, en tanto no se le permite devolver el vehículo al finalizar la necesidad de uso profesional y, por tanto, se le repercute como coste por uso privado”, siendo éste el único sistema posible a partir de la decisión empresarial impugnada.
Por ello, “con independencia de que la empresa pueda disponer de la facultad de dirección sobre la distribución y la política de utilización de los vehículos profesionales”, las decisiones que se adoptan con incidencia en el salario de los trabajadores, exceden de ese “ius variandi” de la empresa y “se adentran en el concepto de modificación sustancial de una condición de los contratos de trabajo”, que debe llevarse a cabo siguiendo los procedimientos establecidos al efecto en el artículo 41 del ET.
Por otro lado, es importante tener en cuenta que las condiciones de trabajo que suponen, como la presente, una ventaja o beneficio social son susceptibles de incorporarse al vínculo contractual, consolidándose el derecho por la permanencia en el tiempo y la voluntad inequívoca de su concesión por el empresario, convirtiéndose en una condición más beneficiosa cuya modificación también debe ir precedida por el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ex artículo 41 del ET.
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