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Newsletter-Derecho Laboral nº 2
03 de July de 2018
En los últimos meses, el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han dictado varias resoluciones de gran relevancia, no sólo a nivel práctico, sino también desde un punto de vista social.
La presente Newsletter constituye un breve resumen de aquellas sentencias del ámbito laboral que consideramos tienen un notable interés jurídico-laboral y práctico en la gestión diaria de las relaciones laborales en nuestras empresas. Entre otras materias, se analizan asuntos tales como: la eventual existencia de discriminación en el diferente trato en la indemnización por la extinción de los contratos de duración determinada; la base de cálculo de la acumulación en jornadas completas del permiso por lactancia; el encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social del Administrador social con control efectivo en la Sociedad; y la determinación de la fecha de inicio del disfrute de los permisos por maternidad.
Índice:
1.- La justicia europea rectifica: no existe discriminación por el diferente trato en la indemnización por extinción del contrato de duración determinada.
2.- Permiso por lactancia: la base de cálculo para la acumulación se obtiene de la hora de ausencia y no de la media hora de reducción de jornada.
3.- El encuadramiento en el sistema de seguridad social del administrador social con control efectivo en la sociedad.
4.- Determinación del inicio del cómputo para el disfrute de los permisos retribuidos: desde el primer día laborable.
4.- Determinación del inicio del cómputo para el disfrute de los permisos retribuidos: desde el primer día laborable.
1.- La justicia europea rectifica: no existe discriminación por el diferente trato en la indemnización por extinción del contrato de duración determinada.
El 5 de junio de 2018, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el “TJUE”) ha dictado dos sentencias de gran relevancia (asuntos C-677/16 y C-574/16) que corrigen la sentencia del 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14) en relación con las indemnizaciones derivadas de la extinción de contratos de duración determinada.
Recordemos que en la sentencia del 14 de septiembre de 2016, el TJUE resolvió que no existían razones objetivas que justificasen la diferencia de trato indemnizatorio entre los trabajadores interinos y los trabajadores fijos comparables, en particular, que la finalización del contrato de trabajo de los primeros no dé lugar a ninguna indemnización, mientras que los segundos perciben una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo legal de 12 mensualidades por la extinción objetiva de sus respectivos contratos de trabajo.
El TJUE resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por los órganos judiciales españoles sobre la adecuación de la normativa nacional aplicable en relación con la terminación de los contratos de relevo y de los contratos de interinidad al Acuerdo Marco europeo sobre el trabajo determinado, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante el “Acuerdo Marco”), que en su cláusula 4 prohíbe la discriminación que se produce cuando los trabajadores con un contrato de duración determinada disfrutan de condiciones de trabajo menos favorables que las de los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de ser trabajadores temporales, a menos que la diferencia de trato se justifique por razones objetivas.
1.1 Antecedentes de hecho de la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16): la falta de indemnización derivada de la extinción del contrato de interinidad.
El TJUE analiza el caso de una trabajadora que ejercía funciones como auxiliar de hostelería en una residencia de personas mayores bajo un contrato de interinidad que tenía por objeto cubrir una vacante. Tras haberse convocado un proceso extraordinario para proveer de manera definitiva la plaza de auxiliar de hostelería, se adjudicó finalmente a la persona que había superado el proceso selectivo, lo que supuso la correlativa extinción del contrato de interinidad de la trabajadora. Recordemos, a este respecto, que la finalización de los contratos de interinidad no da derecho a indemnización alguna, a tenor del artículo 49.1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, el “ET”).
Tras haber impugnado judicialmente la trabajadora su extinción contractual, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid pregunta al TJUE si la falta de indemnización derivada de la extinción del contrato de interinidad en contraposición con la indemnización por despido objetivo que perciben los trabajadores fijos comparables se opone al Acuerdo Marco.
1.2. Antecedentes de hecho de la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-574/16): la indemnización derivada de la extinción del contrato de relevo.
En esta sentencia, el TJUE aborda el caso de un trabajador que suscribió un contrato de relevo para sustituir a una trabajadora que había accedido a la jubilación parcial. Las partes del contrato habían acordado que la finalización del contrato de relevo coincidía en la misma fecha en que la trabajadora accedería a la jubilación total. Recordemos que el artículo 49.1 c) del ET recoge que un trabajador tiene derecho a percibir una indemnización de 12 días de salario por año de servicio cuando finaliza su contrato de duración determinada también por causas objetivas (e.g. llegada de una fecha concreta, la realización de una obra o servicio, etc).
Cuando llegó la fecha acordada en el contrato, el trabajador relevista fue dado de baja en la empresa. Disconforme con su extinción contractual, el relevista impugnó judicialmente contra su extinción contractual llegando el caso al Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia considera que el contrato de relevo se extinguió legalmente, si bien eleva sus dudas al TJUE sobre si la distinta regulación indemnizatoria derivada de la extinción de los contratos de relevo y de los contratos fijos comparables que existe en la normativa española se acomoda al Acuerdo Marco europeo.
1.3.- Valoraciones jurídicas y resolución del TJUE.
En ambos casos, el TJUE concluye que la normativa española no se opone al Acuerdo Marco por regular un diferente tratamiento indemnizatorio entre los trabajadores con un contrato determinado, específicamente con contrato de relevo y con contrato de interinidad, y los trabajadores fijos comparables ya que queda objetivamente justificado por enmarcarse en contextos muy distintos:
- Así, el específico régimen indemnizatorio derivado de la extinción de la relación laboral de duración determinada queda objetivamente justificado en la medida en que el trabajador conoce desde el mismo momento de la celebración del contrato temporal que el acaecimiento de un acontecimiento o el cumplimiento de una fecha produce la terminación del contrato temporal.
- En cambio, la extinción de un trabajador fijo por una de las causas objetivas previstas en el artículo 52 del ET justifica el abono de la indemnización superior correspondiente ya que la concurrencia de la causa objetiva no está prevista en el momento de la celebración del contrato y por tanto, la indemnización se configura como una compensación al carácter imprevisto de la ruptura de la relación laboral y a la frustración de las expectativas legítimas del trabajador respecto a la estabilidad de dicha relación laboral.
- Además, el TJUE recalca que no existe diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables en aquellos casos en que la relación laboral, ya sea indefinida o temporal, se extingue por alguna de las razones objetivas previstas en el artículo 52 del ET, dando lugar a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo legal de 12 mensualidades (artículo 53.1 b) del ET).
Estos dos pronunciamientos judiciales han zanjado la incertidumbre jurídica creada por la sentencia del TJUE del 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14). No obstante, habrá que estar atentos a los próximos pronunciamientos europeos en este asunto, en particular, aquél que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el marco del procedimiento judicial que dio lugar a la sentencia del 14 de septiembre 2016, que deja pendiente la posibilidad de que los trabajadores interinos puedan acceder a la misma indemnización que el resto de trabajadores con contratos de duración determinada.
2.- Permiso por lactancia: la base de cálculo para la acumulación se obtiene de la hora de ausencia y no de la media hora de reducción de jornada.
El pasado 19 de abril, el TS dictó una importante sentencia, no sólo a nivel jurídico sino también desde un punto de vista social, en la que unifica la doctrina sobre la base de cálculo en la acumulación del permiso por lactancia.
El derecho al permiso por lactancia está reconocido en el artículo 37.4 del ET en los siguientes términos:
“En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1 d), para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adaptación o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. […]”.
Como se desprende del anterior artículo, existen varias posibilidades en relación al disfrute del permiso por lactancia: (i) una hora de ausencia al trabajo; (ii) una reducción de la jornada de media hora, si así lo prefieren los trabajadores; o bien (iii) y si el convenio colectivo lo prevé o, en su caso, por acuerdo entre las partes, la acumulación del disfrute en jornadas completas.
Como puede verse, la previsión estatutaria, en los términos expuestos, constituye un mínimo de derecho necesario relativo que puede ser mejorado por convenio colectivo, respetando lo estipulado en el ET. En particular, las normas convencionales están llamadas a regular la posibilidad, o no, de la acumulación del tiempo del permiso por lactancia. Es precisamente cuando el convenio colectivo prevé la posibilidad de acumulación (sin fijar, a priori, los términos de la acumulación, aunque como se verá más adelante ello será indiferente tras el presente pronunciamiento) cuando se suscitaban los problemas en la práctica, centrándose la cuestión litigiosa en determinar si la acumulación se refiere a la hora de ausencia o bien a la media hora de reducción de jornada.
Tras un recorrido histórico de la evolución del precepto desde su redacción originaria hasta el texto normativo vigente, y bajo el paraguas de que la finalidad del artículo 37.4 del ET es la de garantizar la mejor protección y atención del recién nacido, el TS concluye rotundamente que “la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada”. Y ello lo justifica a partir de una interpretación literal del precepto en cuestión, pues “el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión «acumularlo» en clara referencia al derecho y no dice «acumularla» en referencia a la reducción de jornada”; todo ello, claro está, salvo que la previsión legal del ET se supere por otra más beneficiosa para los trabajadores o que el acuerdo bilateral mejore la norma legal o estatutaria.
En consecuencia, con este reciente pronunciamiento, el TS ha permitido solventar cualquier duda interpretativa que eventualmente se pudiera suscitar cuando la normativa convencional, posibilitando la acumulación del disfrute del permiso por lactancia, no fijaba los términos de la misma, estableciendo que la base de cálculo de la misma es la hora de ausencia.
3.- El encuadramiento en el sistema de seguridad social del administrador social con control efectivo en la sociedad.
Con esta sentencia dictada el pasado 24 de abril, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS analiza el encuadramiento dentro de la Seguridad Social de un consejero delegado que posee el 50% del capital social de la compañía.
Conforme con la disposición adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en la actualidad, el artículo 305.2 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) (en adelante la “LGSS”), quedan encuadrados dentro del RETA “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla”. La LGSS además recoge diversos supuestos en los que se presume iuris tantum que un trabajador posee el control efectivo de una compañía.
En el caso concreto, el consejero delegado se encontraba inicialmente excluido del sistema de Seguridad Social hasta que las propias autoridades de Seguridad Social proceden de oficio a dar de alta al consejero delegado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (en adelante, el “RETA”), precisamente porque ostenta el cargo de consejero delegado de la compañía y posee el 50% de su capital social.
El consejero delegado recurre esta decisión administrativa argumentando que la LGSS únicamente realiza presunciones, salvo prueba en contrario, con la posesión del control efectivo directo o indirecto de la compañía, pero no con el ejercicio de funciones de dirección y gerencia. Por lo tanto, en este último punto debe acreditarse que el consejero, además de desempeñar las funciones inherentes al cargo de administrador/consejero, presta servicios como trabajador de la sociedad, extremo que no ha quedado demostrado en este caso y por ello, queda excluido del sistema de Seguridad Social.
En su pronunciamiento judicial, el TS razona que dentro del RETA no sólo se encuentran los trabajadores autónomos en sentido estricto, tal y como se prevé en el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del trabajador autónomo, sino también los administradores que ejercen las funciones de dirección y gerencia en una sociedad capitalista y poseen el control efectivo, directo o indirecto de aquélla. De este modo, el TS rechaza que el encuadramiento en el RETA implique para el consejero delegado que deba acreditarse adicionalmente que lleva a cabo un trabajo real para la sociedad, siendo suficiente que ejerza funciones de dirección y gerencia en la sociedad, de conformidad con las previsiones de la LGSS.
De acuerdo con lo anterior, en el caso enjuiciado queda probado que el consejero delegado ejerce funciones de dirección y gerencia por tres motivos fundamentales: (i) el propio consejero admite ejercer tales funciones como administrador solidario de la sociedad de la que posee el 50% del capital social junto con otro administrador solidario, (ii) en la condición de administrador solidario ostenta las más amplias facultades para dirigir y gestionar la sociedad, según queda acreditado con las escrituras públicas aportadas al expediente administrativo y (iii) el demandante no ha conseguido probar, en contrario, que pese a ser administrador solidario y tener control efectivo, no ejerce las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador.
Como es habitual en estos supuestos, deberá analizarse cada caso concreto y valorarse si más allá de la concurrencia del cargo de consejero y del control efectivo de la sociedad, también se ejercen funciones de dirección y gerencia.
4.- Determinación del inicio del cómputo para el disfrute de los permisos retribuidos: desde el primer día laborable.
Los permisos retribuidos previstos en el artículo 37.3 del ET recogen una serie de situaciones que permiten a los trabajadores ausentarse puntualmente, previo aviso y justificación, de su puesto de trabajo sin que ello suponga una merma retributiva. Se trata de una regulación de derecho necesario mínimo que es complementada por las previsiones que, en cada caso, los convenios colectivos establezcan, pues están llamados a regular las condiciones para su disfrute y/o mejorar la regulación legal.
No obstante lo anterior, en la práctica son pocos los convenios colectivos que regulan con detalle el régimen de disfrute de los permisos retribuidos ni, en particular, la fecha de inicio de los mismos, replicando literalmente lo previsto en el ET. Por esta razón, esta materia ha sido objeto de debate por parte de nuestros Jueces y Tribunales, habiéndose unificado la doctrina con la reciente sentencia del TS de fecha 13 de febrero de 2018.
En dicha sentencia, la cuestión litigiosa versaba sobre si el período de disfrute de los permisos por maternidad, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar contemplados en el Convenio Colectivo estatal para el sector del Contact Center se entendía iniciado “desde que ocurra el hecho causante” como dispone la norma convencional, con independencia de que el hecho causante del permiso en cuestión sucediera en día no laborable para el trabajador, o bien se iniciaba en el primer día laborable siguiente.
El TS aboga por esta segunda opción tras un crítico y exhaustivo análisis interpretativo tanto de la literalidad de los artículos de la normativa estatutaria y convencional, como de la finalidad de los permisos. Así, el TS concluye que, en tanto se trata de permisos de carácter retribuido, los mismos “se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja”. Por tanto, prosigue el TS, “el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso”.
La importancia de este pronunciamiento radica en que, sin perjuicio de que el objeto de debate se circunscribía a las previsiones del Convenio Colectivo estatal para el sector del Contact Center, la doctrina contenida podría entenderse extrapolable a cualquier supuesto de permiso retribuido en que se debata la fecha de inicio del mismo. En cualquier caso, es imprescindible revisar los términos del convenio colectivo de aplicación.
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