La declaración del Estado de Alarma en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, desencadenó un proceso imparable de adopción de medidas de diferente naturaleza orientadas a hacer frente a la situación de emergencia sanitaria y proteger la salud y la seguridad de los ciudadanos.

Tras el fin de la vigencia del Estado de Alarma, el país entró en una etapa de lo que se vino a denominar “nueva normalidad”, durante la cual los poderes públicos y las autoridades sanitarias continuaron tomando medidas dirigidas a controlar los brotes y frenar los contagios. Entre ellas, el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Plan de respuesta temprana en un escenario de control de la pandemia, las declaraciones de actuaciones coordinadas en salud pública acordadas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud o las diferentes disposiciones y actos adoptados por las autoridades competentes de las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía. Este conjunto de medidas, dirigido a prevenir situaciones de riesgo, intensificar las capacidades de seguimiento y vigilancia de la epidemia y reforzar los servicios asistenciales y de salud pública.

Tras la “segunda ola” de la enfermedad, y la experiencia parcial de Madrid (Real Decreto 900/2020), el Gobierno procedió a una nueva declaración del Estado de Alarma en virtud del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, con el fin declarado de proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar los sistemas sanitarios y sociosanitarios.

Esta segunda declaración de estado de alarma (tercera en el caso de Madrid) ha implicado la adopción de medidas temporales de carácter extraordinario, tales como la limitación de la libre circulación de las personas en horario nocturno (“toque de queda”), la limitación de la entrada y salida de los territorios de las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía (“cierre perimetral”), o la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados. Para la implementación de estas medidas, el Gobierno ha habilitado a las autoridades competentes de las comunidades y ciudades autónomas, lo que ha desencadenado una espiral normativa desenfrenada en sus respectivos territorios.

Estas medidas, tanto las estatales como las autonómicas, independientemente de su oportunidad, de su eficacia, de su legitimidad, o de su legalidad o ilegalidad, han producido y están produciendo importantes efectos y consecuencias desfavorables para la población en general, para la economía en su conjunto y para el sector empresarial e industrial en particular.

Y frente a los efectos devastadores de muchas de estas medidas los perjudicados están en condiciones de reclamar una compensación o resarcimiento de los poderes públicos, siempre y cuando se den los presupuestos y requisitos legalmente previstos para ello.

En este Nota ofrecemos una primera respuesta a las principales dudas que pueden suscitarse sobre este particular.

Por supuesto que es posible, siempre que se cumplan los requisitos exigidos.

A tal efecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio aclara que “quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Este principio de responsabilidad de los poderes públicos deriva directamente de la Constitución (arts. 9.3 y 106.2) y se desarrolla por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (arts. 32 y ss.).

De la misma forma, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública contemplan una multiplicidad de medidas tendentes a combatir las crisis sanitarias (incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de instalaciones, intervención de medios materiales y personales, etc.). En el ámbito autonómico, las leyes respectivas contemplan medidas de idéntica o semejante naturales.

La obligación de indemnizar por parte de las Administraciones puede tener distinto origen:

• Puede derivar directamente de las medidas adoptadas por las normas legales o por los reales decretos que declaran los sucesivos estados de alarma.
• Pueden derivar de medidas dictadas por las autoridades y órganos estatales o autonómicos en el marco de los estados de alarma o del proceso de “desescalada” o de transición a la “nueva normalidad”.

Por tanto, estas medidas pueden tener rango o forma legal (leyes, decretos-leyes o los propios reales decretos por los que se declaran los Estados de Alarma, a los que el Tribunal Constitucional ha reconocido rango legal), rango reglamentario o consistir en simples acuerdos o resoluciones administrativas.

Según cual sea esta forma jurídica, las vías de reclamación serán unas u otras pues no es lo mismo una requisa o una medida materialmente expropiatoria que una limitación de derechos o una medida patrimonialmente lesiva derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Y tampoco es lo mismo la reclamación de compensación por un daño derivado de una norma legal que la que cabría formular frente a un mero actuar administrativo.

Pueden darse diversas situaciones. Al margen de la posibilidad de exigir esta responsabilidad en un proceso penal -para el caso en el que los hechos lesivos revistieran los caracteres de delito- cabe distinguir tres posibles escenarios.

1.- Si el daño reclamable deriva de una actuación material de la Administración, de una inactividad o de una vía de hecho, de acuerdo con la Ley 40/2015 y con la jurisprudencia que tradicionalmente se ha ido consolidando sobre la materia, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

• Que se sufra un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. Los peligros, amenazas de daños o expectativas de daños futuros no son indemnizables.
• Que el daño sea antijurídico, lo que no significa que la actividad de la que deriva el daño deba ser ilegal. La antijuridicidad exige que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
• Que el daño derive de la actividad administrativa, consistente en una mera actividad material, en una inactividad, en la adopción de un acto o en la aprobación de una disposición de carácter general.
• Entre el daño sufrido y la actividad administrativa debe mediar una relación de causalidad directa y exclusiva, sin interferencia de factores ajenos que rompan la exclusividad de este nexo.
• Debe formularse la reclamación un plazo prescriptivo máximo de un año.
• Debe formularse la reclamación siguiendo el procedimiento adecuado.

2.- Si el daño deriva de un acto o resolución administrativa, el perjudicado podría optar entre impugnar administrativa y jurisdiccionalmente esta actividad formal, reclamando, además, el resarcimiento, o formular directamente una reclamación de responsabilidad patrimonial.

En el primer caso debería probarse la ilegalidad de la medida lesiva pues sin declaración de nulidad o anulabilidad de la medida no procedería indemnizar. En el segundo, la reclamación podría formularse aun cuando la medida lesiva fuera perfectamente legal, siempre que se cumplieran los requisitos expuestos anteriormente.

3.- Si el daño reclamable derivara directamente de una norma legal o de los propios reales decretos por los que se declaran los sucesivos estados de alarma, además de los requisitos expuestos en el apartado 1, deberían cumplirse una serie de requisitos adicionales de extraordinaria importancia.

Según el art. 32.4 de la Ley 40/2015, “si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada”. Por tanto, en estos casos, para que proceda el resarcimiento es imprescindible que concurran (todos) los siguientes requisitos:

• Que el perjudicado recurra administrativa y jurisdiccionalmente frente al acto o actuación administrativa dictada en aplicación de una ley de la que derive el daño. Expuesto en otros términos: el daño deriva de la norma legal y la resolución o acto administrativo se limita a aplicar esa ley, supuesto en el que resulta absolutamente imprescindible impugnar el acto o resolución administrativa.
• Que en el recurso administrativo o jurisdiccional que se interponga el perjudicado alegue la inconstitucionalidad de la norma de cobertura.
• Que el recurso sea desestimado por sentencia firme.
• Que, con posterioridad, el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la norma de cobertura.
• Que se cumplan los restantes requisitos expuestos en el apartado 1.

No habrá derecho a obtener un resarcimiento cuando no se cumpla alguno de los requisitos anteriores o cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• Que concurra fuerza mayor, entendiendo por tal aquel suceso imprevisible o inevitable que escape al ámbito de actuación y gestión de la Administración actuante.
• Que medie culpa de la víctima o de un tercero ajeno a la Administración.
• Que el perjudicado tenga el deber jurídico de soportar el daño sufrido (requisito de la “antijuridicidad del daño”).

De estos tres requisitos los que podrían ser más cuestionados por la Administración o por los Tribunales son el primero y el tercero.

Así, podría defenderse que la pandemia de COVID-19 encaja perfectamente en los supuestos de fuerza mayor. Ahora bien, aun admitiendo tal razonamiento, la actividad (o inactividad) desplegada por la Administración para combatir la pandemia no encaja necesariamente en ese supuesto excluyente de la responsabilidad, y de esta actividad puede derivar responsabilidad patrimonial, atendidas las circunstancias de cada caso.

Por otra parte, podría justificarse la irresponsabilidad de la Administración en el deber jurídico que corresponde a los ciudadanos de soportar el daño sufrido. Sin embargo, lo cierto es que, si bien durante estos meses se han venido adoptando medidas de incidencia general sobre toda la población, no cabe duda de que se han adoptado también otras medidas singularmente afectantes a personas o colectivos determinados. Tampoco puede negarse que medidas de alcance general pueden suponer un daño o sacrificio especial para un colectivo de administrados determinado. Así, difícilmente puede aceptarse que medidas como las adoptadas en relación con el comercio minorista, la hostelería o la restauración, y que tanto han perjudicado y siguen perjudicando a estos colectivos, deban ser asumidas y soportadas sin más por los perjudicados.

En principio no, pues la responsabilidad patrimonial de la Administración es objetiva, lo que significa que ha de responder en todo caso cuando se cumplan los requisitos expuestos, independientemente de si la actividad administrativa fue legal o ilegal, correcta o incorrecta en términos jurídicos.

Sin embargo, no debe desconocerse que la jurisprudencia de los Tribunales cada vez es más reacia a aplicar en la práctica esa responsabilidad objetiva y en muchos casos se ampara en la culpa de la víctima, por leve que sea, en el deber jurídico de soportar el daño o en la ruptura del nexo causal para “subjetivizar” la responsabilidad administrativa, especialmente en supuestos en los que esta ha actuado diligentemente.

En algunos casos se han reconocido indemnizaciones o medidas compensatoria de alguna clase a ciertos colectivos de perjudicados. A título de ejemplo, Por otra parte, algunas comunidades autónomas han adoptado medidas compensatorias para determinados sectores. A título de ejemplo, la Comunidad Valenciana aprobó el Decreto Ley 5/2020, de 23 de octubre, del Consell, de medidas para indemnizar a las empresas dedicadas al transporte público regular interurbano de viajeros.

Pese a que estas medidas se dicen amparadas en la necesidad de compensar obligaciones de servicio público asumidas por empresas prestadoras de servicios de interés general, no cabe duda alguna de su carácter resarcitorio y de la vinculación con la vigencia del Estado de Alarma y de la “nueva normalidad”.

Otras comunidades han adoptado medidas directamente orientadas a la protección de comerciantes minoristas, aunque, según se dice, en el ámbito de las politicas de fomento de la comunidad (si bien es evidente la relación causa efecto existente entre las medidas limitativas o prohibitivas y los daños irrogados por las mismas, particularmente a determinados colectivos, y que tratan de mitigar las ayudas dirigidas a los mismos, relación causa efecto que las exposiciones de motivos de algunas de las normas que aprueban estos regímenes parecen reflejar sin tapujos). Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto 82/2020, de 13 de noviembre, por el que se aprueban las ayudas urgentes destinadas a las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas del Principado de Asturias cuyas actividades comerciales minoristas hayan quedado suspendidas como consecuencia de la adopción de medidas de carácter extraordinario, urgente y temporal de prevención, contención y coordinación, necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

En Cataluña se han adoptado medidas limitativas y prohibitivas concretas (p.ej. Cataluña, aptdo. 10 de la Resolución SLT/2546/2020, de 15 de octubre, que suspende la actividad de restauración) y se han adoptado a los regímenes de ayudas aprobados para compensarlas (entre otras, Resolución de 20 de octubre de 2020 del Consorcio de Comercio, Artesanía y Moda de Cataluña que se refiere al “apoyo a la competitividad de las empresas y el mantenimiento de los negocios ante la disminución drástica de facturación que el cierre decretado por la Resolución SLT/2546/2020, de 15 de octubre puede provocar).

La adopción de estas medidas es importante porque, por una parte, supone un reconocimiento de la realidad del daño sufrido y, por otra, de la responsabilidad de las Administraciones en orden a la protección de sus ciudadanos.

La percepción de estas ayudas compensatorias sólo excluiría el derecho a reclamar frente a la Administración en el caso de que tales ayudas cubrieran el importe total del daño sufrido. En otro caso, y salvo que los beneficiarios hubieran renunciado a sus derechos como condición para la percepción de tales ayudas, sería posible reclamar y exigir responsabilidad patrimonial de la Administración.

La reclamación debería plantearse frente a la Administración a la que se considere responsable de la medida causante del daño. Esta Administración puede ser tanto la estatal como las autonómicas o locales. Incluso podrían darse supuestos de responsabilidad concurrente de dos o más Administraciones públicas.

La determinación de la Administración efectivamente responsable no es cuestión sencilla a priori. La dificultad se ve agravada por el hecho de que muchas de las medidas adoptadas durante los estados de alarma lo han sido por las comunidades autónomas como autoridades delegadas del Gobierno.

En cualquier caso, la indeterminación del sujeto responsable no debe ser un problema para formular la reclamación, especialmente en los supuestos de concurrencia de varias Administraciones pues la ley exige en estos casos que una de ellas tramite la reclamación y determine el alcance de la responsabilidad de todas las concurrentes.

La ley fija un plazo de prescripción de un año, contado desde la producción del hecho o del acto que motive la indemnización o desde que se manifieste su efecto lesivo.

También hay que tener en cuenta que si el daño deriva de una resolución administrativa que se pretende impugnar, el plazo sería el de recurso (un mes o dos meses desde la publicación o notificación de la decisión administrativa, como regla general).

En muchos casos la determinación del día inicial del plazo de prescripción puede resultar muy compleja, por lo que se aconseja extremar la prudencia para evitar reclamaciones extemporáneas.

Para ello, el consejo del profesional en la identificación de la medida lesiva y del daño sufrido es esencial.

Para más información contacte con:

José Ignacio Vega. Socio del departamento de Administrativo y Sectores Regulados. jivega@ramoncajal.com

Carlos Melón. Socio del departamento de Administrativo y Sectores Regulados. cmelon@ramoncajal.com