La presente Newsletter recoge las últimas novedades publicadas por las autoridades europeas y nacionales en materia de mercado de valores durante el mes de marzo.
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Mercado de Capitales- marzo 2019
01 de Abril de 2019
I. MERCADO DE VALORES
ESMA. Q&A sobre el Reglamento de Folletos
ESMA ha publicado un nuevo documento que contiene preguntas y respuestas (“Q&A") relativas al Reglamento (UE) 2017/1129, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE (el “Reglamento de Folletos”). Las Q&A aclaran determinadas cuestiones en relación con el Reglamento de Folletos, como son, principalmente:
(i) El alcance de los derechos adquiridos con arreglo a la legislación nacional de los Estados miembros, en aplicación de la Directiva 2003/71/CE (Directiva sobre folletos), en cuestiones como la publicidad, documento de registro o pasaporte.
(ii) La aplicabilidad de las actuales directrices de nivel 3 (preguntas y respuestas de ESMA y recomendaciones CESR) relativas a la Directiva sobre folletos tras la entrada en vigor del Reglamento de Folletos (julio 2017).
(iii) El proceso de actualización de la información contenida en los documentos de registro y en los documentos de registro universal, antes y después de que formen parte de un Folleto.
La finalidad de las Q&A se centra principalmente en (i) ayudar a los agentes del mercado a gestionar eficazmente la transición de la Directiva sobre Folletos al Reglamento de Folletos, y (ii) determinar el efecto de la entrada en vigor del Reglamento de Folletos sobre sus folletos actuales y los programas de emisión relacionados, ayudando a los agentes del mercado a elaborar folletos para su aprobación de conformidad con el Reglamento de Folletos.
CNMV. Medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de la Unión Europea
El pasado 2 de marzo de 2019 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, por el que se adoptan medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea (el “Real Decreto-Ley”). Este Real Decreto-Ley tiene por finalidad garantizar la protección de los clientes españoles y evitar que el incremento de incertidumbre sobre el Brexit afecte a la estabilidad financiera, perjudicando a los clientes de los servicios financieros.
El artículo 19 del Real Decreto-Ley, dirigido a las entidades financieras de Reino Unido y Gibraltar que actualmente operan en España, comprende las medidas adoptadas respecto a los servicios financieros, así como tres disposiciones principales:
(i) Los contratos de prestación de servicios financieros firmados con anterioridad a la salida del Reino Unido de la Unión Europea mantendrán su vigencia.
(ii) Tras la salida del Reino Unido, dichas entidades deberán adaptarse a los regímenes de tercer país. Para que ello no interfiera en la gestión de los antiguos contratos, en caso de que se requiera autorización, se podrá extender la autorización previa mientras se tramita la solicitud de una nueva y como máximo durante los nueve meses posteriores a la salida.
(iii) Las autoridades españolas competentes supervisarán dicha actividad y podrán tomar cuantas medidas sean necesarias para garantizar la seguridad jurídica y salvaguardar los intereses de los usuarios de servicios financieros.
Asimismo, el artículo 19 del Real Decreto-Ley establece que el periodo transitorio indicado en el punto (ii) anterior, finalizará, con independencia de la fecha de solicitud, transcurridos nueve meses desde la fecha de la salida efectiva del Reino Unido de la Unión Europea.
El Real Decreto-Ley entrará en vigor el día en que los Tratados de la Unión Europea dejen de aplicarse al Reino Unido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.3 del Tratado de la Unión Europea. No obstante lo anterior, el Real Decreto-Ley no entrará en vigor en caso de que, previamente a dicha fecha, haya entrado en vigor un acuerdo de retirada formalizado entre la Unión Europea y el Reino Unido, de conformidad con el artículo 50.2 del Tratado de la Unión Europea.
CNMV. Propuesta de Guía Técnica xx/2019, sobre la prestación de actividades accesorias por parte de las empresas de servicios de inversión
Con fecha 25 de marzo de 2019, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”) publicó en su página web la propuesta de Guía Técnica sobre la prestación de actividades accesorias por parte de las empresas de servicios de inversión (la “Guía”). La Guía tiene por objeto:
(i) Identificar los principales aspectos que las empresas de servicios de inversión (“ESI”) deben tener en cuenta si deciden realizar actividades accesorias;
(ii) Transmitir al sector el criterio interpretativo del Supervisor en esta materia; y
(iii) El alcance en el que pueden desarrollarse los servicios o actividades accesorias para entender que no desvirtúan el objeto social exclusivo de la entidad.
El plazo de consulta pública y, en consecuencia, de envío de comentarios por los interesados sobre el texto propuesto, finaliza el próximo 23 de abril de 2019.
CNMV. Actualización de las preguntas y respuestas dirigidas a las empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV
El pasado 12 de marzo de 2019 la CNMV actualizó su documento de preguntas y respuestas dirigidas a las empresas FinTech. Dicha actualización hace referencia a cuestiones relativas a las Plataformas de Financiación Participativa o plataformas crowdfunding (“PFP”). Concretamente el Supervisor actualiza su criterio entorno a tres cuestiones:
(i) Las posibilidades de actuación de terceros en relación con la actividad de las PFP, tales como la captación de inversores y la utilización por las PFP de terceros para identificar o captar potenciales proyectos.
(ii) La existencia de páginas web dedicadas a agregar y comparar proyectos de diferentes PFP.
(iii) La posibilidad por parte de las PFP de incluir en su página web información y enlaces a otras PFP y a proyectos de otras PFP.
CNMV. Comunicado sobre los nuevos límites de posiciones máximas que un titular puede tomar en warrants y contratos de derivados sobre materias primas negociados en bolsas de valores y MEFF
De conformidad con la habilitación contenida en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (“MiFID II”), que permite a las autoridades nacionales competentes establecer límites a las posiciones que puede mantener un inversor en determinados instrumentos financieros, con el fin de evitar abuso de mercado y garantizar una correcta formación de precios y condiciones de liquidación apropiadas, la CNMV publicó el pasado 6 de marzo de 2019, comunicado referente a los nuevos límites de posiciones máximas que un titular puede tomar en los mismos.
En este sentido, la CNMV ha acordado limitar las posiciones en warrants y contratos de derivados sobre materias primas negociados en bolsas de valores y MEFF F EXCHANGE, tales como:
(i) Warrants sobre materias primas (oro, plata y petróleo Brent) negociados en las Bolsas de Valores.
(ii) Contratos de electricidad en carga punta negociados en MEFF EXCHANGE (en términos de Megawatios/h).
(iii) Contratos de electricidad en carga base negociados en MEFF EXCHANGE (en términos de Terawatios/h).
En relación con los instrumentos financieros indicados en los puntos (ii) y (iii) anteriores, las limitaciones impuestas por la CNMV se recogen tanto para los contratos del próximo vencimiento, como para los contratos del resto de vencimientos.
CNMV. Código de conducta relativo a las inversiones de las entidades sin ánimo de lucro
Con fecha 5 de marzo de 2019 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”), el acuerdo adoptado por el Consejo de la CNMV de fecha 20 de febrero de 2019, por el que se actualiza el código de conducta relativo a las inversiones de las entidades sin ánimo de lucro, que fue aprobado en 2003 (el “Código”).
El Código es de carácter voluntario, al igual que su predecesor, y contiene, como el anterior, aunque de forma más completa, principios o recomendaciones de carácter general, así como el informe público anual.
Entre las principales novedades destacan:
(i) La nueva definición del concepto “inversiones financieras temporales”, que comprende todas las inversiones en instrumentos financieros, salvo las afectadas por restricciones contractuales o legales a la libre transmisibilidad y las efectuadas por fundadores o aportantes con vocación de permanencia.
(ii) La recomendación de contar con asesoramiento externo en el caso de carteras de volumen significativo, con un comité de inversiones, y con una función de control interno.
(iii) La conveniencia de definir una política de inversión.
(iv) La mención, como principios esenciales a seguir, del:
· Principio de coherencia. La estrategia de inversión deberá ser coherente con el perfil y duración de los pasivos y las previsiones de tesorería.
· Principio de diversificación. Las entidades sin ánimo de lucro diversificarán los riesgos correspondientes a sus inversiones, seleccionando una cartera compuesta por una pluralidad de activos no correlacionados entre sí, de distintos emisores y con diversas características desde el punto de vista de su riesgo.
· Principio de preservación del capital. La política de inversión deberá dar, en todo caso, especial importancia a la preservación del capital.
CNMV. Comunicado sobre operaciones de captación de fondos a través de Initial Coin Offerings (ICOs)
Con fecha 26 de marzo de 2019 la CNMV publicó un comunicado sobre sus labores de actuación en relación con las Initial Coin Offerings (“ICOs”), ante las informaciones publicadas en distintos medios de comunicación.
El Supervisor aclara que no ha aprobado ningún folleto informativo ni autorizado o verificado ninguna operación a este respecto. Asimismo, acota las actuaciones realizadas por la CNMV en relación con las emisiones de tokens, aclarando que, únicamente, se han limitado a confirmar que, en caso de cumplirse con las exigencias del artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“TRLMV”), la operación no requeriría aprobación del folleto informativo ni quedaría sujeta a verificación por parte del Supervisor.
Con ello, CNMV trata de aclarar a los potenciales inversores que la compra o inversión en este tipo de activos o tokens no se encuentra, en sentido alguno, autorizada ni aprobada por la CNMV.
II. RÉGIMEN SANCIONADOR
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª). Fecha 13 de marzo de 2019.
Sentencia que desestima el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2017, que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una fundación bancaria (la “Fundación”) y por una entidad de crédito (el “Banco”), contra el acuerdo del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por delegación del Ministro de Economía, de 28 de septiembre de 2015, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 7 de mayo de 2014 que resolvía el expediente sancionador, y que anulaba la resolución en lo referente a las 2 sanciones impuestas a la Fundación y confirmaba la sanción impuesta al Banco.
El interés casacional se observó en la necesidad de determinar el momento y el régimen de transmisión de la responsabilidad por la comisión de una infracción administrativa en los supuestos de segregación de su actividad financiera.
La Sala desestima el recurso de casación fijando la siguiente doctrina jurisprudencial: “la sucesión en la responsabilidad sancionadora entre personas jurídicas al tiempo de imponer una sanción no solo opera cuando, como consecuencia de un previo proceso de transformación o fusión, la persona jurídica que cometió la infracción desaparece y su actividad económica se continúa por la sociedad resultante de ese proceso, sino también en los supuestos en los que, aun conservando su personalidad jurídica, la empresa infractora cesa en el ejercicio de la actividad económica que motivo la infracción y dicha actividad económica pasa a ser desarrollada por la empresa que la sucede, pues, en estos casos, la entidad infractora aunque no haya dejado de existir jurídicamente si lo ha hecho económicamente. Esta sucesión en la responsabilidad sancionadora se produce, por tanto, también en los casos en los que la empresa infractora transfiere o segrega a otra entidad todo el negocio o actividad económica que motivó la infracción, que pasa a ser ejercida por la entidad que la sucede y opera en el mercado en su lugar. Máxime cuando esta sucesión económica va acompañada del traspaso de todo el equipo directivo de la primera”, aclarando que “Carece de trascendencia las respectivas formas jurídicas de la entidad que ha cometido la infracción y de su sucesora y tampoco resulta relevante que la reestructuración no se haya decidido por los particulares, sino que se haya impuesto por una norma legal”.
Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª). Fecha: 12 de febrero de 2019.
Sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el secretario y consejero de una sociedad cotizada contra la Resolución de 19 de abril de 2017 del Subsecretario de Economía y Competitividad, por delegación del Ministro de Economía y Competitividad, que desestimaba el recuro de alzada interpuesto y confirmaba la sanción consiente en multa por importe de 30.000 euros impuesta por la Resolución de 18 de mayo de 2016 del Consejo de CNMV, por la comisión de una infracción muy grave del artículo 282.6, en relación con el artículo 227.1, ambos del TRLMV, por haber adquirido por cuenta de un tercero acciones disponiendo de información privilegiada.
Los principales argumentos empleados por la Sala para fundar su Fallo son:
(i) La tipicidad de la conducta exige no solo la presencia de la información privilegiada y la adquisición de acciones relacionadas con dicha información, sino que también resulta necesaria una relación causal entre uno y otro elemento.
(ii) La presencia de ambos elementos materiales (información privilegiada y operación de compra de acciones concernidas por esa información) comporta una presunción compatible con el derecho a la presunción de inocencia y con la posibilidad de presentar pruebas en contrario.
(iii) El recurrente era un poseedor de información privilegiada desde el momento en que conoció que se preparaba una OPA de exclusión y que sería incorporado a un fichero específico en el que se relacionan las personas que cuentan con tal información por razón de su cargo o trabajo (lista de iniciados).
(iv) La información que existe durante la fase preparatoria y/o intermedia de una OPA conforma información privilegiada, en tanto que su conocimiento, en determinadas circunstancias, puede proporcionar a su poseedor una ventaja respecto de los demás participantes en el mercado que la desconocen.
(v) No cabe invocar descuido o prolongación de un comportamiento sostenido en el tiempo (p.ej. antecedentes y/u operativa recurrente), precisamente porque las circunstancias habían cambiado, para justificar la ausencia del carácter culposo y/o negligente.
(vi) La publicación de las sanciones por la comisión de infracciones muy graves y graves en el BOE no tiene un carácter sancionador sino una finalidad divulgativa destinada a ofrecer información relevante acerca del mercado y, en particular, en relación con el abuso de mercado y uso de información privilegiada.
(vii) La publicación de la sanción en el BOE y en la página web de la CNMV no vulnera la legislación sobre protección de datos por cuanto que: (a) los derechos reconocidos en dicha legislación y, en particular, respecto del tratamiento de datos de carácter personal mediante ficheros (recogida de datos su circulación), no se ven comprometidos como consecuencia de la publicación de la sanción en una fuente accesible al público (BOE), en tanto que la publicación no entraña recogida y tratamiento de datos personales para su incorporación a un fichero organizado; y (b) mientras que la página web de la CNMV permite un tratamiento de datos que se sujeta a determinadas limitaciones, la publicación en periódicos oficiales no se identifica con un tratamiento de datos sino con una difusión de información relevante, en este caso, en los mercados financieros.
