Planteamiento

Es sabido que existen distintas prohibiciones de contratar que pueden derivarse de una resolución administrativa, bien porque la resolución imponga directamente la prohibición, bien porque permita incoar el procedimiento destinado a imponerla.

Conforme al artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), son circunstancias constitutivas de prohibición de contratar vinculadas a una previa resolución administrativa:

i. Haber sido sancionado el operador económico con carácter firme por la comisión de determinadas infracciones administrativas (cfr. artículo 71.1 b).

ii. Estar afectado el operador económico por la prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa firme en materia tributaria o de subvenciones (artículo 71.1 f).

iii. Haber dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato público por causa imputable al operador económico (artículo 71.2 d).

Como vemos, la LCSP se refiere a actos administrativos firmes, pero no aclara si la firmeza de los mismos es en vía administrativa o en vía jurisdiccional. La diferencia salta a la vista: es firme en vía administrativa el acto contra el que no cabe recurso alguno en dicha vía, sin perjuicio de su impugnación ante los Tribunales de lo Contencioso, mientras que para que el acto sea firme en vía jurisdiccional será preciso haber agotado los medios de impugnación posibles ante dichos Tribunales; la firmeza en vía jurisdiccional es obviamente posterior a la firmeza en vía administrativa, y sólo se produce cuando los Tribunales confirman la legalidad del acto, esto es, no depende de la propia Administración que lo dicta.

La diferencia es muy importante desde el punto de vista práctico:

i. Si entendemos que la firmeza es en vía jurisdiccional, basta con impugnar la resolución ante los Tribunales de lo Contencioso y mantener abierta esta vía impugnatoria (por medio de los recursos de apelación y de casación, en su caso) para evitar que la resolución sea firme, esto es, para que no surta efectos la prohibición de contratar impuesta en ella, o para que no pueda incoarse el procedimiento dirigido a imponerla.

ii. Por el contrario, si la firmeza es en vía administrativa, la aplicación de la prohibición de contratar o la incoación del procedimiento para imponerla se derivarán, como efecto necesario, de la mera desestimación del recurso administrativo contra la resolución, y sólo podrán evitarse, una vez agotada esta vía, si se obtiene de los Tribunales de lo Contencioso una medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución en lo que a la prohibición de contratar se refiere.

Pues bien: la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) ha dictado el informe 15/2018, de 10 de octubre, sobre la firmeza de las resoluciones administrativas que dan causa a una prohibición de contratar, informe que modifica su doctrina anterior y concluye que la firmeza a la que se refiere la LCSP es la firmeza en vía administrativa.

El informe 15/2018 de la JCCPE

El informe se refiere al supuesto concreto de la prohibición de contratar derivada de la resolución culpable firme de un contrato anterior, pero, como dice el propio informe, la doctrina contenida en el mismo es extrapolable a todas las prohibiciones vinculadas o derivadas a un acto administrativo.

De hecho, la conclusión del informe se pronuncia en términos generales:

“De esta forma, consideramos que la firmeza que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público predica de las resoluciones administrativas que dan lugar a la imposición de una prohibición de contratar debe ser la firmeza administrativa, en los términos descritos en el cuerpo del presente informe, y no la jurisdiccional”.

La JCCPE reconoce que su criterio previo, plasmado en particular en el informe 17/2002, de 18 de abril, consistía en entender que para que una resolución administrativa pudiera dar lugar a una prohibición de contratar era preciso que fuese firme en vía jurisdiccional, esto es, que no estuviese pendiente de revisión ante los Tribunales de lo Contencioso.

El cambio de criterio obedece a dos motivos:

i. A la adaptación a la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2006 (recurso nº 9272/2003), en la que se declara que la firmeza es en vía administrativa, de modo que el acto por el que se impone la prohibición de contratar produce los efectos que le son propios una vez que se cumplen los requisitos previstos en cuanto a su notificación y publicación, y esos efectos sólo podrán cesar cuando, recurrido el acto ante la Jurisdicción Contenciosa, el órgano jurisdiccional acuerde la suspensión del mismo si lo considera procedente.

ii. Al principio de ejecutividad de los actos administrativos, conforme al artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que atribuye plena eficacia a tales actos desde que se dictan.

Consecuencias prácticas del pronunciamiento de la JCCPE

Conforme al nuevo criterio manifestado por la JCCPE, puede entenderse que, si un acto administrativo impone una prohibición de contratar, la misma será aplicable desde el momento en que dicho acto sea firme en vía administrativa, y, por otro lado, que, si ese acto lo que permite es iniciar el procedimiento para la imposición de la prohibición de contratar, el procedimiento podrá incoarse desde que el acto sea firme en dicha vía; y ello aunque el propio acto haya sido objeto de recurso contencioso administrativo, de forma que esté pendiente el pronunciamiento de los Tribunales de lo Contencioso sobre su legalidad.

Ello no significa, como reconoce el propio informe 15/2018, que la ejecutividad del acto en lo que tiene que ver con la prohibición de contratar sea inmediata e indefectible, ya que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que impide considerar ejecutivo el acto hasta que la medida cautelar de suspensión pedida por el interesado no sea desestimada por los Tribunales de lo Contencioso. En este sentido, por ejemplo, sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2018 (recurso nº 901/2016).

De modo que, con el fin de impedir los efectos inmediatos de la prohibición de contratar, o la posibilidad de que el procedimiento destinado a imponer la prohibición se inicie, el interesado tendrá la carga de solicitar a los Tribunales de lo Contencioso, en el recurso dirigido contra la resolución que dé lugar a la prohibición, una medida cautelar consistente en la suspensión de la prohibición declarada en el acto o, en otro caso, en la suspensión del eventual inicio del procedimiento para imponer la prohibición con base en el acto. Ya no basta con recurrir el acto para entender que no puede surtir efectos la prohibición de contratar, sino que hay que ir más allá y solicitar (y después obtener) una cautela expresamente dirigida a impedir estos efectos.

La adopción de la medida cautelar dependerá del juego de los criterios a que se refieren los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: periculum in mora y ponderación de los intereses en liza; desde un punto de vista general, podemos decir que si se consigue acreditar, aun indiciariamente, que la prohibición de contratar afecta de manera significativa al operador económico, el otorgamiento de la medida cautelar será probable, aunque no puede darse por seguro (el interés público aconseja no contratar con operadores económicos incursos en prohibición) y, además, podría ir condicionado a la exigencia de caución.

En cuanto a la medida cautelar destinada a evitar que el procedimiento para declarar la prohibición de contratar se inicie, podría entenderse que una medida cautelar de este tipo no es necesaria, porque no responde a la necesidad de evitar un perjuicio real, y que lo que debería suspenderse en su caso es el concreto procedimiento, si es que se inicia, por lo que la medida cautelar sólo debería pedirse en este caso, no anticipadamente.

Por otro lado, cabe pensar en un escenario en el que la prohibición de contratar surta efectos, porque no se obtenga la medida cautelar destinada a evitarlos, y luego el acto administrativo del que deriva la prohibición de contratar se anule, como consecuencia de la estimación del recurso contencioso administrativo dirigido contra ella.

En este supuesto de hecho, parece claro que el operador económico que padeció los efectos de la prohibición de contratar luego declarada ilegal podría reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, con el fin de resarcirse de los perjuicios derivados de la prohibición, pero la acción de responsabilidad en este caso aparece rodeada de notables incertidumbres:

i. ¿Quién es la Administración responsable del daño, cuando la resolución administrativa previa no declara la prohibición de contratar: la que dictó la resolución anulada, o la que impuso la prohibición con base en la misma?

ii. Se antoja muy difícil cuantificar el daño imputable a la Administración, porque la prohibición impide participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos, pero medir en concreto el daño derivado de esta circunstancia podría resultar sumamente complejo, porque no se puede saber qué contratos se habrían adjudicado, y a qué precios, y con qué margen de beneficio industrial, de no haber existido la prohibición.

iii. Toda acción de responsabilidad patrimonial basada en la declaración de nulidad de un acto administrativo por parte de los Tribunales de lo Contencioso se enfrenta a la dificultad de acreditar que el acto no puede ser considerado razonado y razonable, como condición sine qua non para que pueda predicarse la antijuridicidad del daño, según la conocida doctrina del margen de tolerancia. Esta acreditación es siempre difícil y está muy condicionada por las concretas circunstancias de cada caso.

Reflexiones finales

La JCCPE ha cambiado su criterio sobre cuándo debe entenderse que despliegan efectos las resoluciones administrativas que dan lugar a prohibiciones de contratar, adelantando este momento a la firmeza en vía administrativa de la resolución, en vez de la firmeza en vía jurisdiccional por la que hasta el momento se decantaba la Junta.

Si este criterio pasa a aplicarse en la práctica (los informes de la JCCPE no son vinculantes), los operadores económicos afectados asumirán la carga de solicitar, en el recurso contencioso administrativo que formulen contra la resolución que desencadene la prohibición de contratar, una medida cautelar dirigida a suspender los efectos de la prohibición. En caso contrario, ésta surtirá efectos de manera inmediata y sin perjuicio del recurso contencioso contra la resolución y de la posible reclamación de responsabilidad patrimonial si el recurso es estimado y la resolución se anula.