La extensión de la epidemia del coronavirus (el denominado “SARS-CoV-2”) en China y otros muchos países y las consiguientes medidas que se están implementando para tratar de contener su propagación, están provocando múltiples incidencias y frustración de las relaciones comerciales, y que muchas empresas (logísticas incluidas) cesen temporalmente las operaciones.

Como respuesta de emergencia al brote del coronavirus, las autoridades chinas (y de otros países) han adoptado varias medidas para minimizar y controlar el movimiento de personas para evitar una mayor propagación de la epidemia, pero estas medidas han provocado una suspensión de la actividad económica en grandes zonas del país que es particularmente aguda en los sectores que normalmente movilizan grandes cantidades de mano de obra. Dado que, por orden de las autoridades, muchas empresas chinas están sujetas a un cierre patronal y otras han extendido en gran medida las vacaciones (con la cuarentena y el trabajo remoto convirtiéndose en la norma), es previsible que la falta de recursos humanos continúe provocando retrasos e interrupciones en los suministros por algún tiempo.

Como consecuencia de dichas medidas, son numerosos los suministros de productos importados desde China a clientes españoles que se estarían retrasando, suspendiendo o cancelando, especialmente por dificultades a nivel logístico, provocado por la falta de personal, y a nivel operativo, a causa de retrasos en el envío de la documentación aduanera y comercial de la mercancía desde China al puerto de destino.

Es objeto de esta nota analizar el impacto y las implicaciones del coronavirus en las relaciones de suministro jurídico-privadas entre fabricantes o distribuidores de productos procedentes de China y sus clientes que estén sujetas a la ley española. En particular, analizaremos bajo qué circunstancias el brote del coronavirus equivale a un evento de fuerza mayor o puede justificar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, de modo que el proveedor pueda evitar la responsabilidad con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. En esta nota también haremos recomendaciones para las partes afectadas.

1.- Requisitos para la calificación del coronavirus como un evento de fuerza mayor con efectos exoneratorios de la responsabilidad contractual

Es evidente que, si el efecto propio de los contratos es su cumplimiento (en virtud del artículo 1091 del Código Civil), y si la voluntad de las partes (en virtud del principio pacta sunt servanda) las obliga no solo al cumplimiento de lo pactado, sino también a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (en virtud del artículo 1258 del Código Civil), el incumplimiento contractual debe conllevar las consecuencias previstas en el artículo 1124 del Código Civil, que dispone lo siguiente:

"La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

​El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de los daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento cuando este resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo".

La consecuencia del incumplimiento voluntario de los contratos es la indemnización por daños y perjuicios; esta comprenderá no solo los ocasionados de forma directa por el incumplimiento contractual, sino que, además, podrá formar parte de la misma la ganancia que hubiere dejado de obtener el acreedor (todo ello en virtud de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil).

El artículo 1.105 del Código Civil se refiere a las causas involuntarias del incumplimiento de los contratos: la fuerza mayor y el caso fortuito, cuando establece que “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. De este artículo se infiere que la responsabilidad contractual puede ser exonerada.

El artículo 79.1 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, ratificada por España, también se refiere a la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad contractual.

Al producirse el caso fortuito o la fuerza mayor, el deudor queda liberado del cumplimiento total o parcialmente (en este caso, si el incumplimiento lo es de una parte de la obligación) y de la responsabilidad por los daños y perjuicios que sufra el acreedor. Si la imposibilidad es temporal el deudor no incurrirá en mora. El acreedor hará suyas las compensaciones o ventajas que del caso fortuito o fuerza mayor pudieran derivarse (por ejemplo, indemnizaciones por seguros).

Según nuestra jurisprudencia, para que se aplique la exención de responsabilidad contractual por fuerza mayor se requiere que el suceso sea ajeno a la voluntad de las partes, irresistible, imprevisible y/o inevitable, que haga imposible el cumplimiento de la obligación (debiendo existir en todo caso una relación entre el suceso y el resultado).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy clara en este punto: para que pueda apreciarse el estado de fuerza mayor ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y supervisión, y que excluya toda intervención de culpa de los interesados (Sentencia de 20 de julio de 2000) y habrá de darse el requisito de la imprevisibilidad para que cese la obligación de responder por culpa extracontractual (Sentencia de 15 de julio de 2002).

Las epidemias han sido consideradas tradicionalmente por nuestra jurisprudencia como supuestos de fuerza mayor. Algunos pronunciamientos recientes de nuestras Audiencias Provinciales han aplicado la figura de la fuerza mayor como causa exoneradora de responsabilidad en supuestos de frustración de contratos por la incidencia del brote epidémico de la gripe A; en particular cancelaciones de vuelo o frustración de planes vacacionales por la incidencia de esta gripe en México (SAP de Barcelona de 8 de junio de 2012[1]  y SAP de Sevilla de 6 de junio de 2011) y en Toronto (SAP de Madrid de 2 de noviembre de 2006).

Dicho lo cual, la cuestión jurídica fundamental que deberá abordarse en primer lugar radicará en determinar si las incidencias en la ejecución de los suministros son debidas al coronavirus, o si intervienen otros factores que representan un cumplimiento deficiente del contrato, lo que generaría responsabilidad para el proveedor, como previene el artículo 1101 del Código Civil en relación con el 1124 de dicho cuerpo legal.

Para que los efectos del coronavirus como evento de fuerza mayor exoneren de responsabilidad en una eventual reclamación judicial de sus clientes, entendemos que el proveedor deberá demostrar que: (i) el evento de fuerza mayor se produjo en el curso de la ejecución del contrato (y, por tanto, los pedidos realizados por sus clientes se hayan realizado con anterioridad); (ii) el brote epidémico del coronavirus fue la causa determinante del incumplimiento; (iii) ha llevado a cabo medidas de mitigación para limitar los daños o pérdidas al cliente, proporcionando aviso y prueba oportunos; y (iv) debido a la imprevisibilidad e inevitabilidad de los hechos acaecidos, no se ha vuelto más difícil o costoso, sino que se ha vuelto imposible cumplir con la obligación.

Aunque las medidas de control del brote epidémico pueden considerarse como un evento de fuerza mayor en ciertas circunstancias, si el contrato aún puede ejecutarse y el único impacto sería en la situación financiera de una parte (porque el contrato se vuelve más oneroso de cumplir), la parte afectada puede ser requerida para cumplir sus obligaciones bajo el contrato. 

2.- Cláusula rebus sic stantibus

Esta cláusula ha sido definida por la jurisprudencia como aquella regla que permite a una de las partes del contrato exonerarse o, al menos, reducir el impacto negativo del riesgo contractual no examinado en el momento de formalización del contrato, producido como consecuencia de la imprevisible y extraordinaria alteración de las circunstancias atinentes a este y que ocasionan un desequilibrio en las prestaciones establecidas originariamente en el momento de la celebración del contrato, pudiendo llegar a modificarse o incluso resolverse.

En el marco de las relaciones contractuales de tracto sucesivo (como son los contratos de suministro de larga duración), la alteración sobrevenida de las circunstancias concurrentes en el momento de suscribir el contrato puede conllevar una ruptura del equilibrio entre las partes que convierte en excesivamente gravosa la prestación de una de ellas respecto de la otra; por ello, esta cláusula surge como remedio para restablecer el equilibrio patrimonial alterado.

Teniendo en cuenta que esta cláusula carece de regulación legal y ha sido creada y desarrollada por la jurisprudencia, esta última no ha descartado que puede también resultar de aplicación a contratos de tracto único pero cuya prestación haya sido diferida para un momento futuro (por ejemplo, en las compraventas con precio aplazado). Ahora bien, la jurisprudencia coincide en señalar que la aplicación de dicha cláusula a los contratos de tracto único es aún más excepcional y restrictiva que en los contratos de tracto sucesivo[2].

La diferencia de esta figura con la fuerza mayor reside en que, mientras que la fuerza mayor imposibilita cualquier posibilidad de ejecución del contrato, bajo la cláusula rebus sic stantibus un cambio sobrevenido de circunstancias no impide que el contrato pueda ser realizado, aun rompiendo el equilibrio económico de las prestaciones.

De ahí que, para los contratos que todavía se puedan ejecutar de manera objetiva, las partes no pueden reclamar fuerza mayor, pero sí la aplicación de esta cláusula si el cumplimiento continuo del contrato será obviamente injusto para una de las partes o dificultará los efectos del contrato a alcanzar. 

La jurisprudencia civil clásica[3] se ha mostrado extremadamente restrictiva en la aplicación de esta cláusula, y ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes en el tiempo de su celebración; (ii) desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, con ruptura del equilibrio contractual; (iii) que todo ello acontezca por causas imprevisibles; y (iv) que no exista otro medio para remediar el perjuicio.

No obstante, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014, la jurisprudencia ha flexibilizado la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, señalando que la valoración de las circunstancias concurrentes, a efectos de comprobar la mutación producida en aquellos contextos que otorgaron sentido al contrato, ha de realizarse de modo objetivado teniendo en cuenta la base del negocio y el riesgo derivado de este, sobre todo, atendiendo a la realidad social del momento y reconociendo que la crisis económica puede ser considerada como un grave trastorno o modificación de las circunstancias.

Finalmente, el proveedor puede intentar argumentar que las medidas y políticas de control gubernamental que impiden que se complete el suministro proyectado equivalen a un cambio de ley y, por lo tanto, la mercantil tiene derecho a recuperar sus mayores costos.

La posibilidad de acudir a alguno de los remedios descritos en esta nota dependerá de cómo afecte el brote epidémico del coronavirus a la ejecución de las prestaciones contractuales del suministro proyectado y las medidas específicas adoptadas, tomando en consideración la localización de que se trate y debiendo analizarse caso por caso.

Desde Ramón y Cajal Abogados recomendamos la adopción de las siguientes medidas para reducir los riesgos sobrevenidos de los previsibles incumplimientos contractuales derivados de los efectos del coronavirus:

(i) Analizar internamente cualquier posible cese o retraso en la ejecución de los suministros proyectados, de manera individualizada para cada pedido y obligación concreta, tomando en consideración a qué se obligaron las partes y cuáles son sus expectativas contractuales.

(ii) Prestar mucha atención a las medidas de control implementadas por China, el país o países de tránsito de la mercancía y en España, para evaluar y ajustar los planes de ejecución del suministro con prontitud en función de la situación local.

(iii) Consultar las pólizas de seguro contratadas, especialmente si cubren los suministros de productos afectados por el evento del coronavirus. Es habitual que las pólizas excluyan los eventos de fuerza mayor (incluidas epidemias), pero cubran los retrasos en las entregas antes de que las autoridades locales certifiquen la existencia del evento de fuerza mayor. En caso de estar cubierto el riesgo por el seguro, deberán tomarse en consideración los procedimientos y plazos máximos para comunicar el siniestro a la aseguradora, informando de las circunstancias que incrementen el riesgo asegurado, etc. 

(iv) En el caso de suministros en curso en el momento del evento del coronavirus, para que el proveedor pueda ser eximido de responsabilidad por razones de fuerza mayor, deberá buscar diligentemente alternativas en aras de evitar la demora o interrupción del suministro, tales como, por ejemplo, una fuerza laboral local temporal como reemplazo para continuar el suministro, la subcontratación a empresas locales (o de terceros países), o buscar fuentes alternativas de suministro aunque sea en peores condiciones. Si hubiera una carencia absoluta de los productos a nivel mundial o resultara imposible o extremadamente difícil encontrar tales alternativas, el proveedor podría resultar exonerado de responsabilidad.

(v) Para los nuevos suministros contratados después del brote del coronavirus, el proveedor debería tener en cuenta los posibles efectos del virus al calcular los costos, el tiempo y la mano de obra necesarios para el suministro proyectado, ya que en estas circunstancias el suministrador ya no podrá reclamar fuerza mayor para ser excusado de sus obligaciones.

(vi) Analizar caso por caso si existe contrato de suministro y, en caso afirmativo, cómo se regula en el mismo la fuerza mayor o el cambio sobrevenido e imprevisto de circunstancias. Es posible que los pedidos de productos se sujeten a contratos (que pueden ser cláusulas predispuestas por el proveedor en un documento de condiciones generales de contratación) que, entre otras previsiones, incluya una cláusula de fuerza mayor que sirva para excluir la responsabilidad del proveedor en caso de no poder suministrar sus productos debido a un problema en su cadena de suministro que está fuera de su control.

Es crucial interpretar correctamente las previsiones de la cláusula del contrato. Hay dos posibles enfoques en este sentido. La cláusula puede incluir una lista de eventos específicos que dan derecho a una parte a invocar la aplicación de la cláusula de fuerza mayor. Alternativamente, o además de una lista, la cláusula podría estipular que un evento de fuerza mayor incluye cualquier circunstancia que esté fuera del control de las partes. El brote de coronavirus probablemente se consideraría fuera del control de una parte y, por lo tanto, constituiría un evento de fuerza mayor en una definición en estos términos. Independientemente del enfoque adoptado, estas cláusulas suelen especificar en qué medida el evento debe haber afectado la ejecución del suministro para calificarlo como un evento de fuerza mayor. Son varios los posibles enfoques a este respecto: en un extremo del espectro, sería necesario demostrar que el evento ha “impedido” el suministro por completo y, en el otro extremo, puede que solo sea necesario acreditar que el evento ha obstaculizado o retrasado el suministro.

Una cláusula de fuerza mayor puede cubrir una crisis sanitaria o epidemia, y en general puede abarcar eventos más allá del “control razonable” de una parte, pero un tribunal podría interpretar que la redacción es demasiado general para ser exigible, y que la cláusula debería indicar que las partes anticiparon el evento y adoptaron medidas específicas en relación al mismo. El hecho de que China haya estado afectada previamente por brotes virales como el SARS, podría llevar a los tribunales a considerar que las empresas deberían haber tenido la previsión de hacer disposiciones específicas en sus contratos para eventos excepcionales de esta naturaleza.

En definitiva, cuando se analiza si existe una circunstancia de fuerza mayor así calificado contractualmente, será preciso evaluar en primer lugar en qué consiste el evento específico. En el contexto del brote de coronavirus, el evento podría ser el brote en sí mismo o alguna circunstancia relacionada con él (como las medidas o restricciones gubernamentales impuestas para contenerlo). En segundo lugar, será preciso evaluar si el evento cumple con las previsiones contractuales o de la ley aplicable para ser calificado como “fuerza mayor”, lo cual podría requerir una evaluación de si el evento: (i) cae en una categoría de eventos definidos como fuerza mayor en el contrato o en la ley; (ii) era imprevisible o inevitable (estaba fuera del control de las partes); y (iii) ha impactado la ejecución del suministro en la medida requerida por el contrato o la ley (por ejemplo, ha impedido u obstaculizado el mismo), lo que exige determinar el grado de imposibilidad o dificultad de suministrar.

El efecto de una cláusula de fuerza mayor también dependerá de los remedios establecidos en ella. Es habitual que una cláusula de fuerza mayor prevea que se suspenderán las obligaciones de las partes (o solo de la parte afectada) y eliminará su responsabilidad por cualquier incumplimiento causado por el evento de fuerza mayor. Las partes también pueden acordar incluir el derecho de la parte no afectada (o de las partes) a rescindir el contrato si el evento de fuerza mayor continúa por un cierto período de tiempo, lo que le da a esa parte la posibilidad de contratar el suministro a un proveedor alternativo. Finalmente, las partes pueden acordar una obligación específica para que la parte afectada tome todas las medidas posibles para mitigar el efecto del evento de fuerza mayor, aunque nuestra jurisprudencia considera aplicable este deber de minorar el daño en cualquier caso. Por supuesto, la capacidad de una parte para tomar medidas de mitigación del daño (y la naturaleza de esas medidas) dependerá en gran medida de las circunstancias de hecho, incluida la naturaleza del evento en cuestión.

(vii) Notificar inmediatamente a los clientes cualquier retraso o imposibilidad de ejecución de las obligaciones del suministro a causa del brote epidémico del coronavirus. Estas comunicaciones juegan un papel esencial para acreditar el cumplimiento del deber de minorar las potenciales consecuencias dañosas y para la defensa ante una eventual reclamación de responsabilidad contractual. En este sentido, el proveedor podrá proporcionar a los clientes evidencias documentales de las circunstancias justificativas del retraso o imposibilidad reseñados, incluidos comprobantes de demoras o cancelaciones de transporte, contratos de exportación y declaraciones de aduanas para obtener los certificados respectivos, etc.

(viii) Para que la fuerza mayor sea aplicable, los suministradores deben tomar las medidas de mitigación necesarias para minorar las pérdidas. Esto significa que el proveedor no puede simplemente suspender el suministro sin buscar alternativas a pesar de que encuentren problemas para obtener suficiente mano de obra, documentación relativa a las mercancías suministradas o despacho de aduana de las mismas.

(ix) Recopilar cuantos medios de prueba sean posibles de la concurrencia de las circunstancias impeditivas de la ejecución de las obligaciones contractuales, así como de las medidas puestas en marcha para mitigar potenciales daños.

En particular, recomendamos un análisis completo y detallado del impacto específico del coronavirus en el suministro proyectado. La obtención de un certificado oficial del Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional (“China Council for the Promotion of International Trade” o “CCPIT”), que anunció el 30 de enero de 2020 que está en disposición de emitir una declaración a las empresas chinas solicitantes que certifique la existencia de hechos de fuerza mayor como el coronavirus[4]; aunque puede constituir una prueba útil de la existencia de fuerza mayor en China (que ayude a al fabricante o exportador a minimizar su responsabilidad por los contratos que no puedan cumplirse debido a la epidemia), no puede considerarse por sí sola prueba definitiva e incontrovertida, por no ser el CCPIT un ente imparcial ni tener reconocida una autoridad en España (a diferencia de la OMS).