El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 73 de 18 de marzo, aprueba medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del coronavirus COVID-19.

El Real Decreto-ley contiene un elevado número de medidas, en distintas materias, que afectan a diversos ámbitos de la actividad económica. Entre estas medidas hay algunas que tienen especial impacto sobre determinados sectores regulados, la contratación pública y la inversión exterior, y a ellas nos referimos en esta Nota.

En el mes siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, es decir hasta el 18 de abril de 2020, los suministradores de energía eléctrica, gas natural y agua no podrán suspender el suministro a los consumidores que tengan la condición de consumidor vulnerable o consumidor en riesgo de exclusión social, conforme a lo previsto en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre.

La medida impacta sobre los suministradores de agua potable, que en gran medida son empresas contratistas de las Administraciones públicas (entidades locales) titulares del correspondiente servicio público, que prestan en régimen de gestión de servicios públicos, concesión de servicios, contrato de servicios o a través de su participación en sociedades de economía mixta.

El Real Decreto se refiere a los consumidores domésticos de energía eléctrica, por lo que estos conceptos deberán adaptarse a los consumidores de agua y de gas natural; los conceptos se basan en la renta del consumidor o de la unidad familiar, medida en función del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) al que se aplican distintos multiplicadores en función de determinadas circunstancias personales y familiares.

A diferencia de lo que sucede en relación con el consumo de energía eléctrica, las empresas distribuidoras de agua y de gas natural carecen a priori de información sobre qué consumidores conectados a sus redes de distribución pueden tener la condición de vulnerables o estar en riesgo de exclusión social, al menos por referencia al Real Decreto 897/2017. Lo más prudente parece no efectuar ningún corte de suministro por impago a consumidores domésticos durante la vigencia de la medida, sin perjuicio de las acciones de recobro que en su caso procedan, a las que el Real Decreto-ley no afecta (sin perjuicio de que pueden verse condicionadas por la suspensión de procedimientos jurisdiccionales y administrativos ordenada por el Real Decreto 463/2020, de 15 de marzo, de declaración del estado de alarma).

La regulación deja la duda de quién debe asumir los eventuales impagos que se produzcan durante este periodo: al no establecerse ninguna regla especial debe entenderse -en principio- que es la empresa suministradora, pero no puede descartarse el ejercicio de acciones de responsabilidad administrativa en caso de que la medida resulte especialmente perjudicial para algunos operadores.

Adicionalmente, el Real Decreto-ley establece:

1. La prórroga automática, hasta el 15 de septiembre de 2020, de la vigencia del bono social para los beneficiarios a quienes les venza antes de dicha fecha el plazo previsto en el artículo 9.2 del Real Decreto 897/2017.
2. La suspensión, para los siguientes tres bimestres, de la vigencia del artículo 3.5 de la Orden, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización. En este periodo estarán vigentes los precios máximos establecidos en la Resolución de 14 de enero de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publican los nuevos precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de carga igual o superior a 8 kg, e inferior a 20 kg, excluidos los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante.

Debido al carácter transversal y estratégico de las telecomunicaciones para la realización de un número creciente de actividades económicas, sociales y ciudadanas y a las medidas que limitan la libre circulación de los ciudadanos como consecuencia de la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, se establecen las siguientes medidas de vigencia temporal limitada a la duración del mismo:

1. Garantía en el mantenimiento de los servicios de comunicaciones electrónicas y la conectividad de banda ancha por los operadores, al menos, en las mismas condiciones que en la actualidad. Por ello, los operadores de telecomunicaciones deben mantener los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público contratados por sus clientes, no pudiendo suspenderlos o interrumpirlos, aunque dicha posibilidad figure en los contratos de servicios suscritos entre operadores y consumidores.
2. Garantía en la prestación del servicio universal de telecomunicaciones: el proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas designado para la prestación del servicio universal de telecomunicaciones debe garantizar la prestación de los elementos que integran el servicio universal de telecomunicaciones y mantener, como mínimo, el conjunto de beneficiarios actuales, así como la calidad de la prestación del conjunto de servicios que conforman dicho servicio, con especial referencia a la prestación del servicio de acceso funcional a Internet y a las condiciones de asequibilidad del servicio universal de telecomunicaciones.
3. Suspensión de la portabilidad: los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas no pueden realizar campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que exijan la portabilidad de la numeración, en la medida en que puede incrementar los desplazamientos físicos a centros de atención presencial a clientes o implicar intervenciones físicas en sus domicilios para mantener la continuidad en los servicios. Se suspenderán todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso, excepto en casos excepcionales de fuerza mayor.

En esta materia se adoptan diversas medidas, en función sobre todo del objeto y de la naturaleza de los contratos.

1.- Contratos de servicios y de suministro de prestación sucesiva: los contratos de esta naturaleza celebrados por las entidades del sector público quedarán suspendidos en caso de que su ejecución sea imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las Administraciones públicas para combatirlo.

La suspensión se mantiene desde que se impida la prestación hasta que la prestación pueda reanudarse, lo que sucederá cuando cesen las causas de la imposibilidad y el órgano de contratación notifique el fin de la suspensión.

Para que sea aplicable este régimen de suspensión, es precisa la solicitud del contratista, que deberá reflejar las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Estas circunstancias podrán ser comprobadas, por lo que es importante la adecuada prueba de ellas, así como de la imposibilidad de ejecutar el contrato administrativo.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que muchas de las entidades del sector público son entidades privadas desprovistas de la condición de administraciones públicas, por lo que la reclamación que hubiera de plantearse, al afectar a la fase de ejecución del contrato, se residenciaría ante el orden jurisdiccional civil. Esta diversidad jurisdiccional, civil y contenciosa, podría abocar a soluciones diferentes ante casos sustancialmente iguales.

El órgano de contratación debe pronunciarse sobre la solicitud de suspensión en el plazo de cinco días naturales; el silencio administrativo en este caso es negativo. La desestimación expresa o presunta de la solicitud es susceptible de recurso como cualquier otro acto del órgano de contratación.

De estimarse la solicitud de suspensión, la entidad contratante debe abonar al contratista una indemnización de daños y perjuicios limitada a los siguientes conceptos durante su periodo de vigencia:

1. Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato.
2. Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
3. Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
4. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión.

Para que esta indemnización se abone es imprescindible que el contratista la solicite y que en la solicitud acredite de modo fehaciente la realidad, efectividad y cuantía de los daños y perjuicios reclamados. La prueba del daño resulta esencial. La solicitud debe hacerse cuando finalice la suspensión, que es cuando el daño podrá determinarse exactamente.

No se aplica en este caso el régimen general de suspensión previsto en el artículo 208 de la Ley de Contratos del Sector Público (ni en el artículo 220 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público). Las principales diferencias tienen que ver con la limitación de los conceptos indemnizables: se excluyen el lucro cesante (que se mide en el 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato) y las indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión. Se da por hecho por lo tanto que el contratista mantendrá el empleo, o al menos se le obliga a soportar las consecuencias perjudiciales de la extinción de los contratos de trabajo.

Por otro lado, a aquellos contratos de servicios y de suministro de prestación sucesiva que finalicen y que no hayan podido ser renovados por la paralización de los procedimientos de contratación derivada de la declaración del estado de alarma (conforme a la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020), se les podrá aplicar lo establecido en el artículo 29.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, que prevé una ampliación del plazo de los contratos vencidos por un periodo máximo de nueve meses.

Por último, la suspensión del contrato que pueda declararse con fundamento en el anterior régimen no constituye en ningún caso causa de resolución.

Lo que la norma no aclara es su posible aplicación a supuestos de suspensión contractual acordados con anterioridad a su entrada en vigor, y al amparo del art. 208 LCSP, o de la normativa autonómica dictada con ese fin.

A título de ejemplo, el Decreto-ley 3/2020, de 16 de marzo, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de medidas de apoyo financiero y tributario al sector económico, de agilización de actuaciones administrativas y de medidas de emergencia social, para luchar contra los efectos de la evolución del coronavirus (COVID-19) regula de forma particular, y no exactamente coincidente con el Real Decreto-ley 8/2020, esta cuestión.

2.- Otros contratos de servicios y de suministro: en los demás contratos de servicios y de suministro, siempre que no hubieran perdido su finalidad debido a la situación de hecho creada por el COVID-19, si el contratista incumple los plazos como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las Administraciones públicas para combatirlo, el órgano de contratación le concederá una prórroga, bajo las siguientes condiciones:

1. El contratista deberá comunicar su compromiso de cumplir el contrato si se le amplía el plazo.
2. El periodo de prórroga será igual al tiempo perdido por esta causa, salvo que el contratista pida otro menor.
3. Será preciso un previo informe del responsable del contrato (la norma se refiere de manera incorrecta al director de obra) que determine que el retraso no obedece a una causa imputable al contratista, sino a las circunstancias que habilitan la prórroga.
4. No procederá la imposición de penalizaciones ni la resolución del contrato.

En este caso, el contratista tendrá derecho a la indemnización de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato.

El abono de esta indemnización requerirá previa solicitud del contratista y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía de dichos gastos. También deberá solicitar el contratista la aplicación de la prórroga. La prueba es esencial.

Este artículo exceptúa el régimen general de demora en la ejecución previsto en los artículos 193 a 195 de la Ley de Contratos del Sector Público (artículos 212 y 213 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

La referencia a los contratos cuya finalidad se pierda debido al COVID-19 abre la puerta a la resolución contractual en este supuesto. En función de cuál fuese la concreta causa de la pérdida de la finalidad (bien la situación general creada por el COVID-19, bien una medida administrativa concreta), las consecuencias y efectos de la resolución del contrato deberían ser distintos. En términos generales, parece de aplicación la causa de resolución del artículo 211.1 g) de la Ley de Contratos del Sector Público: la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato; en este supuesto, el contratista tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios, y en particular del lucro cesante, medido en el 3 por 100 del importe de la prestación dejada de realizar.

3.- Contratos de obras: se establece un régimen análogo al de los contratos de servicios y de suministro de prestación sucesiva, que es aplicable a los contratos en los que, de acuerdo con el programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra, estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo -fecha de inicio del estado de alarma- y durante el período que dure el mismo, siempre que no pueda tener lugar la entrega de la obra debido a la situación creada por el COVID-19.

Se permite que el contratista solicite una prórroga siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.

Se reconoce al contratista el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, limitados a los mismos conceptos anteriores. En cuanto a los gastos salariales, se reconocen exclusivamente los siguientes: salario base referido en el artículo 47.2 a) del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2 b) del referido convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2 b), y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Los gastos deberán corresponder al personal que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúe adscrito cuando se reanude.

La indemnización sólo procederá cuando el contratista acredite fehacientemente:

1. Que él mismo, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estaban al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
2. Que él mismo estaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley de Contratos del Sector Público, a la misma fecha.

Esta regulación es insuficiente porque no cubre los contratos de obras cuyo plazo de entrega sea posterior pero sufran retrasos no imputables al contratista debido al COVID-19, que serán prácticamente todos dado el impacto que la situación de crisis sanitaria está teniendo sobre el sector de la construcción: aunque los trabajos pueden continuar, en la práctica los contratistas están afrontando situaciones de falta de suministros, retrasos de proveedores o subcontratistas críticos, déficits de plantilla, etc. que hacen imposible mantener el ritmo de trabajo.

4.- Concesiones de obras y de servicios: la situación de hecho creada por el COVID-19 y por las medidas adoptadas por las Administraciones públicas para combatirlo tendrán la consideración de fuerza mayor y darán derecho al restablecimiento del equilibrio económico concesional.

Las medidas de reequilibrio consistirán en la ampliación del plazo de la concesión hasta un máximo del 15 por 100 o en la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato.

El reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por los gastos salariales que efectivamente hubieran abonado a todo el personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.

Sólo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos, y siempre y cuando el órgano de contratación aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19.

5.- Aplicación de estas medidas a otros contratos: se aplican las medidas, además de a los contratos públicos propiamente dichos, a los siguientes contratos:

1. Contratos celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
2. Contratos del Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores.
3. Contratos de seguros privados, de planes y fondos de pensiones, del ámbito tributario y de litigios fiscales.

No hay referencia explícita a los contratos de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

6.- Contratos excluidos de la aplicación de estas medidas: no son aplicables las medidas a los siguientes contratos:

1. Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
2. Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
3. Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
4. Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado. Es el caso en particular de AENA.

7.- Medidas complementarias: esta regulación se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares.

Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.

Con el fin de proteger a las empresas españolas tanto cotizadas como no cotizadas frente al lanzamiento de operaciones de adquisición por inversores extranjeros, aprovechando el descenso de su valor patrimonial como consecuencia del impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales, se modifica la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, para introducir mecanismos de autorización ex ante de las inversiones extranjeras directas (las realizadas por inversores residentes en países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio) en determinados sectores o efectuadas por determinados inversores, cuando en uno u otro caso el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o, cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico, participe de forma efectiva en la gestión o control de dicha sociedad

Concretamente, se suspende el régimen de liberalización de inversiones extranjeras directas que se realicen en los siguientes sectores y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública:

1. Infraestructuras críticas, físicas o virtuales, incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles, así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
2. Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
3. Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
4. Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. 
5. Medios de comunicación.

Adicionalmente, se faculta al Gobierno para suspender el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en sectores distintos de los expresados cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley 19/2003.

La suspensión del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas que cumplan los expresados requisitos, independientemente del sector al que vengan referidas, opera igualmente en todos aquellos supuestos en los que el inversor extranjero:

1. Está controlado directa o indirectamente por el gobierno (incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas) de un tercer país; o
2. Ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente en los sectores estratégicos anteriormente relacionados; o
3. Tiene abierto un procedimiento, administrativo o judicial, en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.

La suspensión del régimen de liberalización de las inversiones exteriores directas determina el sometimiento de las operaciones a la obtención de la correspondiente autorización, de acuerdo con lo establecido en la Ley 19/2003, careciendo de validez y efectos jurídicos las operaciones de inversión llevadas a cabo sin obtenerse la preceptiva autorización previa y en tanto no se produzca su legalización. 

Adicionalmente, se tipifica como infracción muy grave la realización de actos, negocios, transacciones u operaciones que reúnan las anteriores características sin solicitarse autorización, o con carácter previo a su concesión o con incumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización o la falta de veracidad en las solicitudes de autorización presentadas ante los organismos competentes, siempre que pueda estimarse como especialmente relevante, sancionándose la comisión de dichas infracciones simultáneamente con multa, que podrá ascender hasta el tanto del contenido económico de la operación sin que pueda ser inferior a 30.000 euros, y amonestación pública o privada.

La suspensión del régimen de liberalización permanecerá en vigor hasta que se levante la misma por acuerdo del Consejo de Ministros.

Debe tenerse en cuenta que el anterior régimen condiciona el derecho a la libre transferencia del capital, de los beneficios y de otros pagos relacionados con la inversión reconocido habitualmente en los acuerdos, bilaterales o multilaterales, de promoción y de protección reciproca de inversiones exteriores celebrados por la Unión Europea o por España con otros países. Aunque la modificación de la Ley 19/2003 está, en principio, inspirada en el Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión, al estar fundamentada en razones de seguridad o de orden público, ha de tenerse en cuenta que la misma debe cumplir el Derecho de la Unión y ser coherente con los compromisos adquiridos en otros acuerdos comerciales y de inversión en los que la Unión o los Estados miembros sean parte o disposiciones comerciales y de inversión a las que se hayan adherido una u otros.

Para más información: departamento de Derecho Administrativo y Sectores Regulados

Pablo Silván psilvan@ramoncajal.com

José Ignacio Vega jivega@ramoncajal.com

Carlos Melón cmelon@ramoncajal.com