La sentencia 179/23 AP Pontevedra Sección nº1 (la “Sentencia”), ha supuesto un precedente judicial en lo que la impugnación de la homologación de los planes de reestructuración representa, en aplicación del Texto Refundido de la Ley Concursal (tras la reforma operada en el mismo por la Ley 16/2022) (arts. 653 y ss TRLC).

La Sentencia resuelve la impugnación, por parte de tres de los acreedores afectados, del Auto 189/22 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra de 2 de diciembre de 2022, por el que se homologa el plan de reestructuración promovido por XELDIST CONGELADOS, S.L.U., (el “Auto”), el cual, acordaba extender los efectos del plan de reestructuración al deudor y a todas las clases de créditos afectados por él.

Se estima la impugnación “en el sentido de declarar la no extensión de los efectos del plan a los acreedores impugnantes [...], subsistiendo los efectos de la homologación frente a los demás acreedores y socios.”

La Sentencia resulta especialmente útil en estos primeros momentos de aplicación práctica de la última reforma del TRLC, no sólo por el precedente que supone, sino igualmente por la argumentación jurídica usado por los magistrados ponentes en la misma.

Un análisis detallado de la Sentencia excedería del propósito de la presente Nota y requeriría de una extensión mayor, pero desde Ramón y Cajal Abogados no queremos dejar pasar la oportunidad de poner de manifiesto aquellos puntos que especialmente nos han resultado más relevantes (el subrayado es nuestro), incorporando una breve reflexión al respecto de cada uno de ellos.

1. Normativa Aplicable en Procesos Iniciados Conforme a Normativa Anterior

“7.- [...] la comunicación de apertura de negociaciones llevada a cabo bajo la vigencia de la normativa anterior, no condiciona la aplicación de la nueva regulación cuando el plan de reestructuración es negociado y homologado judicialmente ya bajo la vigencia de la nueva normativa, la cual, como se ha venido señalando, es aplicable, con independencia de anteriores comunicaciones, a los planes de reestructuración que se negocien y a las solicitudes de homologación que se presenten a partir de su entrada en vigor.”

Si bien este supuesto específico de divergencia temporal, según vaya transcurriendo el tiempo dejará de resultar discutido, es significativa la interpretación que la AP lleva a cabo (con apoyo en la DT 1ª de la Ley 16/2022) de la consideración de (i) la comunicación de apertura de negociaciones y (ii) los planes de reestructuración, como dos procedimientos preconcursales separados y autónomos a los que, en consecuencia, les puede resultar de aplicación dos normas diferentes.

2. Test de Resistencia / Consecuencias de Una Defectuosa Formación de Clases

“18.- Cuando se plantea la impugnación por vulneración directa o indirecta de alguna norma sobre la formación de clases, directamente relacionada con la formación de las mayorías necesarias para la aprobación del plan, hemos de tomar en consideración el test de resistencia, es decir, que la irregularidad no afecte a las mayorías exigidas por la norma concursal para la aprobación del plan, resultando a tal efecto, inocua, dada su irrelevancia en la formación de las mayorías. Debe tenderse al principio de mantenimiento o conservación de los actos válidos. En este caso, respecto de un negocio jurídico de naturaleza jurídica compleja, como es el plan de reestructuración, con ciertas similitudes con la caracterización del convenio concursal.

En consecuencia, si la comisión de algún error en la formación de las clases en función de la naturaleza del crédito no afecta a las mayorías necesarias para su aprobación, el defecto resulta irrelevante.”

“38. [...]. De todas formas, tomando en consideración la validación de la formación de clases que se desprende de los apartados anteriores, si hubiera lugar a alguna modificación en virtud de estas últimas consideraciones, resultaría inocuo para la formación de las mayorías favorables a la aprobación del plan, pues seguiría existiendo la mayoría simple de clases necesaria para su aprobación. Superando así el test de resistencia, la causa de impugnación tampoco podría prosperar, como hemos señalado anteriormente.”

“28.- [...] drástico efecto de declarar la ineficacia total del plan en la sentencia que resuelve el incidente, en caso de estimación de la impugnación del auto de homologación, si se apreciase una formación defectuosa de las clases.”

“44.- [...] no cualquier irregularidad o vulneración en la formación de clases debe determinar el grave efecto de la ineficacia total del plan a que se refiere el art. 661.2 TRLC. Los defectos en tal formación de clases deben implicar una alteración en el resultado de la votación para la aprobación del plan. Si resulta inocua, no debe ser tomada en consideración. [...].

Es decir, si a pesar de la existencia de algún defecto en la formación de clases, una vez tomado en consideración, el resultado sigue siendo la aprobación del plan, no se le puede otorgar una eficacia impugnativa que anule la totalidad de este, cuyo mantenimiento, en la medida de lo posible, obedece al principio de conservación de los actos y negocios.”

El TRLC resulta claro y taxativo a la hora de fijar los criterios para la formación de clases, pero asimismo permite, con sujeción a determinados requisitos, que las partes interesadas puedan diseñar o conformar las clases de créditos según corresponda en cada caso. La Sentencia lleva a cabo una interpretación del citado test de resistencia que podría considerarse como legitimador de un cierto margen de error en la formación de las clases.

Ese potencial error que la propia Sentencia prevé no tendrá los efectos previstos en la norma (art. 661.2 TRLC), siempre que el teórico “cambio” de crédito de una clase a otra a la hora de recalcular las mayorías según la conformación de clases correcta, no suponga una alteración de los porcentajes intra-clases y de la aprobación por clases del plan de reestructuración.

La sentencia, no se pronuncia al respecto por no resultar aplicable al caso al validar la formación de las clases como correcta, si bien, desde nuestro punto de vista, en caso de existencia de un error en la formación de clases, siempre que dicho error no acarree la ineficacia del plan de reestructuración, supondrá que el crédito “incorrectamente” ubicado inicialmente en una clase de créditos, deberá ser tratado y computado como crédito en su clase correcta.

3. Mayoría de Clases / Mayoría de Pasivo Afectado

“22.-[...] en el supuesto de los Planes no consensuales, [...] adquiere especial relevancia la formación de clases, pues para la aprobación de estos no prima la tradicional mayoría de capital o de importe de los créditos afectados, sino que [...] la mayoría de clases no tiene que equivaler a la mayoría del pasivo afectado. [...].”

“23.- Se hace primar así los intereses de clase frente a las mayorías de pasivo. [...]

Supuesto en que el voto a favor de una sola clase puede arrastrar al resto, sin importar la cuantía de los créditos afectados, ni establecerse legalmente corrección alguna.

Es decir, incluso se puede imponer el interés de una sola clase frente a una mayoría de clases o de categorías, que no hayan apoyado el plan de reestructuración. [...].

Es por ello que, la disparidad entre el pasivo afectado que vota a favor o en contra de un plan no consensual, y la aprobación del mismo en función de la mayoría de clases, puede resultar llamativo, pero no impide ni obstaculiza su aprobación, ni tampoco, su ulterior homologación.”

“24.- Sin duda hay un relevante cambio de paradigma, especialmente en la aprobación de los planes de reestructuración no consensuales, en los que la mayoría del pasivo afectado solo cuenta en la votación intra clase, pero no para computar la mayoría simple de clases, como requisito para la homologación.”

Este punto resulta especialmente llamativo. Como la propia Sentencia reconoce, estamos ante un manifiesto cambio de paradigma. El sistema de mayoría (de número de clases) elegido por el legislador da cabida a un posible escenario como el que nos ocupa, en el que un porcentaje minoritario del pasivo afectado por el plan de reestructuración pueda sacarlo adelante (incluyendo su correspondiente homologación) siempre que se obtenga la correspondiente mayoría de clases, aunque ello suponga, como en este caso, que el plan sea aprobado por acreedores que representen tan solo el 25% del pasivo total afectado del deudor.

El literal de la norma permite el juego de mayorías que puede arrojar un resultado que, pese a resultar sorprendente, tal y como señala la Sentencia, “no impide ni obstaculiza su aprobación, ni tampoco, su ulterior homologación”. No obstante, un escenario como el presente (válido desde un punto estrictamente literal de la norma), supone un claro contraste con la previsión contenida en la EM de la Ley 16/2022 que señala que “El sistema descansa así sobre el principio mayoritario: el mejor indicio de la razonabilidad del plan de reestructuración, incluida su necesidad e idoneidad para asegurar la viabilidad de la empresa deudora, es que una mayoría cualificada de acreedores está dispuesta a asumir el sacrificio que el plan comporta.”

Sin duda, habrá que estar a futuras impugnaciones para ver el tratamiento que las distintas AP van aplicando a cada caso concreto.

4. Criterios de Formación de Clases: Rangos/Clases y Subclases – Test de Equidad

“27. [...] no puede afrontarse la formación de clases sino desde una visión amplia y flexible, ajustada a las circunstancias de cada supuesto.”

“31. [...] es criterio legal objetivo que justifica la separación de clase. Criterio que no puede considerarse accesorio o menor, pues se trata de un aspecto sustancial en lo cualitativo y cuantitativo, como es una diferencia de una quita entre el 20% y el 50%.

A ello debe añadirse, también con el aval del experto en la reestructuración [...], que se trata de un acreedor imprescindible o crítico, y su desagregación del rango concursal, está también justificada en la priorización de la viabilidad del negocio, dado su carácter de proveedor imprescindible [...].”

“33. [...] Ese tratamiento divergente y diferenciado, se sustenta en una situación objetiva de dependencia de estos acreedores estratégicos para poder mantener el funcionamiento básico de la actividad empresarial.”

“34. [...] el diferente tratamiento en el plan de reestructuración es un criterio objetivo que justifica la separación de clases, la desagregación de la clase correspondiente al rango concursal [...].”

“47. [...] Debe darse cabida al test de equidad bajo el principio de no discriminación injustificada. De otro modo no tendría sentido admitir diferentes clases de créditos, aunque sean del mismo rango, sino puede establecerse un trato diferenciado o divergente.”

Tal y como señalábamos, el TRLC (arts. 622 y ss) resulta claro y taxativo a la hora de fijar los criterios para la formación de clases, pero asimismo permite, con sujeción a determinados requisitos, que las partes interesadas puedan diseñar o conformar las clases de créditos según corresponda en cada caso.

La Sentencia presta especial atención a la posibilidad de la conformación de clases de créditos -incluso unipersonales- que, incluso formando parte de un mismo rango concursal, tienen un tratamiento diferenciado respecto de los demás créditos del mismo rango, pero no diferenciado dentro de la misma clase (en algunas de ellas obvio al tratarse de clases unipersonales).

La apreciación de la existencia de criterios objetivos es argumentada por la Sentencia como elemento justificativo y diferenciador de clases, incluso aceptando la conformación de clases unipersonales por el carácter imprescindible de alguno de los proveedores del deudor que conforman una clase independiente.

La figura del test de equidad justifica la existencia de clases de créditos distintas con diferente tratamiento según el plan, incluso formando dichos créditos parte de un mismo rango concursal, pero no así de una misma clase.

Con mayor o menor lógica, la Sentencia se apoya en la concurrencia de criterios objetivos que, de alguna forma, habilitan la posibilidad de una multiplicidad de clases, legitimando esa división de clases siempre que, con criterios objetivos, se encuentre debidamente razonado y justificado.

5. Perímetro de Afectación

“40. [...] la delimitación del perímetro de afectación, a pesar de estar conectada con la formación de clases, no son la misma cosa, [...].

[...] una correcta formación del perímetro de afectación debe examinarse en el marco de la decisión sobre una correcta formación de las clases que, lógicamente, resultaría afectada -al igual que, posiblemente, las mayorías para aprobar o no el plan- si se excluyen indebidamente clases de créditos que deberían formar parte del pasivo afectado, al igual que, si se incluyen créditos en la formación de clases que deberían haber quedado fuera del perímetro de afectación.”

“41. [...] A pesar de los motivos de impugnación, el plan expone con claridad las razones de la no afectación [...], las cuales pueden considerarse objetivas y suficientemente justificadas. Que un crédito esté garantizado por un tercero es un criterio objetivo, pues deriva de un hecho perfectamente constatable, ajeno a interpretaciones subjetivas [...].”

“42. Conviene subrayar que, en la disciplina del plan de reestructuración no rige el principio concursal de universalidad de la masa pasiva. [...] Es por ello por lo que, además de los créditos excluidos legalmente del perímetro de la afectación [...] cabe que el plan excluya voluntariamente determinados créditos del tal perímetro.

La exigencia legal es que el plan exprese las razones de la no afectación, y que estas se consideren suficientes. Es por ello por lo que, criterios materiales, temporales o de oportunidad estratégica, entre otros, pueden servir de tal suficiente justificación.”

Ninguna objeción hace la Sentencia a la inclusión o no de determinados créditos y acreedores dentro del plan de reestructuración puesto que, siempre que se justifique de manera suficiente, la determinación del perímetro afecto queda en la esfera decisoria de las partes firmantes del mismo.

6. Trato Paritario Entre Clases

“51. [...] el trato paritario, homogéneo, entre créditos del mismo rango, pertenezcan o no a la misma clase, pudiera llegar a considerarse como un principio que no admite excepción. De esta forma se configura también como un límite infranqueable a la tentación de establecer “clases manipuladas”, mediante una excesiva formación de clases separadas para contemplar un diferente trato que provoque una desigualdad o falta de paridad entre créditos del mismo rango.”

“54. [...] la regla no hace referencia únicamente a una mera apreciación de diferente trato, y en tal caso, más desfavorable para el acreedor disidente de la clase arrastrada, sino que la norma lo que pretende es proteger de una discriminación injusta entre clases del mismo rango, no debiendo tratar de forma desigual e injusta a quienes son iguales en rango. No cabe admitir diferencias de trato no justificadas.”

Aparentemente con pronunciamientos en distinto sentido, la Sentencia parte de un principio general de no discriminación, ni trato discriminatorio o desproporcionado entre créditos del mismo rango concursal. No obstante, abre la posibilidad a que dicha “regla general”, se vea alterada como consecuencia de un trato diferenciador a créditos dentro de un mismo rango concursal, siempre que esté debidamente justificado.

Bajo dicha previsión de excepcionalidad, la Sentencia reconduce su argumentación a la concurrencia de una justificación adecuada, de tal manera que, siempre que la misma concurra, el trato diferenciador entre créditos sería válido.

“Una posición maximalista que permitiera cualquier tratamiento, por desproporcionado que fuere, con fundamento en que es inevitable mejorar la afectación de unos determinados por el plan dada la posición estratégica de sus titulares, para favorecer su aprobación con el beneplácito de estos acreedores necesarios para la continuidad de la empresa, no es aceptable. “

Los juegos de las reglas de la prioridad absoluta (art. 655.4º TRLC) y la excepción a la misma (art. 655.3º TRLC), es tratado en la Sentencia como ámbito de “superación de dicha regla de prioridad, cuando sea imprescindible para la viabilidad de la empresa y los créditos no resulten perjudicados injustamente.”.

Es importante hacer hincapié en que la norma no impide una potencial discriminación o diferente trato entre clases del mismo rango, sino que lo que no admite es que la misma no sea justificada, y en el caso que nos ocupa, la comparación del tratamiento que en el plan se lleva a cabo de los créditos ordinarios de los acreedores disientes, y de otros acreedores ordinarios, y en consecuencia del mismo rango, supondría una vulneración de la prohibición, que en el caso examinado supone una desproporción insalvable, y por ello se estima la impugnación.

Conclusiones

La sentencia 179/23 AP Pontevedra Sección nº1, ha supuesto el primer pronunciamiento judicial en relación con la impugnación de la homologación de los planes de reestructuración tras la reforma operada en el Texto Refundido de la Ley Concursal en virtud de la ley 16/2022.

Estamos convencidos de que no solo los puntos que en la presente Sentencia resultan más controvertidos, sino que asimismo nuevos puntos adicionales serán tratados en las próximas sentencias que se vayan sucediendo en la materia.

No obstante, a continuación extractamos las conclusiones a las que llega la Sentencia, respecto de los principales puntos discutidos, y que sin duda, con mayor o menor acierto y encontrando siempre posturas a favor y en contra, han supuesto el inicio de un tratamiento que se irá asentando poco a poco:

1. Normativa aplicable en procesos iniciados conforme a normativa anterior:

La comunicación de apertura de negociaciones, llevada a cabo bajo la vigencia de la normativa anterior, no condiciona la aplicación de la nueva regulación cuando el plan de reestructuración es negociado y homologado judicialmente ya bajo la vigencia de la nueva normativa.

2. Test de Resistencia/Consecuencias de una defectuosa formación de clases

El grave efecto de la ineficacia total del plan (art. 661.2 TRLC), no tendrá lugar como consecuencia de cualquier irregularidad o vulneración en la formación de clases. Los defectos en tal formación de clases deben implicar una alteración en el resultado de la votación para la aprobación del plan. Si resulta inocua y el resultado sigue siendo la aprobación del plan, no debe ser tomada en consideración y debe tenderse al principio de mantenimiento o conservación de los actos válidos.

3. Mayoría de clases/Mayoría de pasivo afectado:

Se priman los intereses de clase frente a las mayorías de pasivo.

El voto a favor de una sola clase puede arrastrar al resto, sin importar la cuantía de los créditos afectados, ni establecerse legalmente corrección alguna.

Se puede incluso imponer el interés de una sola clase frente a una mayoría de clases o de categorías, que no hayan apoyado el plan de reestructuración.

La disparidad entre el pasivo afectado que vota a favor o en contra de un plan no consensual, y la aprobación del mismo en función de la mayoría de las clases, puede resultar llamativo, pero no impide ni obstaculiza su aprobación, ni tampoco, su ulterior homologación.

4. Criterios de formación de clases: Rangos/Clases y subclases – Test de equidad

El diferente tratamiento que en el plan de reestructuración se da a las clases de créditos, es un criterio objetivo que justifica la separación de clases y, por lo tanto, la desagregación de la clase correspondiente al rango concursal.

Debe darse cabida al test de equidad bajo el principio de no discriminación injustificada. De otro modo no tendría sentido admitir diferentes clases de créditos, aunque sean del mismo rango, sino puede establecerse un trato diferenciado o divergente.

5. Perímetro de afectación

La exigencia legal es que el plan exprese, en su caso, las razones de la no afectación, y que estas se consideren suficientes. Es por ello por lo que, criterios materiales, temporales o de oportunidad estratégica, entre otros, pueden servir de tal suficiente justificación.

6. Trato paritario entre clases

El trato paritario, homogéneo, entre créditos del mismo rango, pertenezcan o no a la misma clase, pudiera llegar a considerarse como un principio que no admite excepción.

No obstante, lo que el nuevo TRLC pretende es proteger de una discriminación injusta entre clases del mismo rango, no debiendo tratar de forma desigual e injusta a quienes son iguales en rango. No cabe admitir diferencias de trato no justificadas pero si da cabida a la existencia de dichas diferencias debidamente justificadas.

 

Para más información no dude en contactar con Ramón Fernández-Aceytuno, Luis Briones, Carmen Fernández-Hontoria y Cándido Pérez.