Por María Luisa González Tapia
El día 26 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Circular 1/2023, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones [1] (en adelante, la “Circular”). La Circular, como indica su título, establece criterios bajo los que actuará la AEPD en relación con el artículo 66.1, apartado b), de la General Ley de Telecomunicaciones del 2022. Es decir, ni siquiera se refiere a un artículo completo: es el apartado b) del primer punto del artículo 66.
¿Qué contiene este apartado para que resulte tan relevante? Es en el que muchas empresas basan su actividad principal y otras muchas un volumen importante de sus actividades publicitarias.
El artículo lleva por título “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados”. Señala en su primer apartado lo siguiente:
“1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración tendrán los siguientes derechos:
a) a no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo para ello;
b) a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales”.
El resto del artículo contiene disposiciones sobre los datos de tráfico y los datos de localización distintos de los datos de tráfico, sobre las guías de abonados y los servicios de información sobre números de abonado. Nos referiremos más adelante a ellas.
Las llamadas automáticas (aquellas en las que al descolgar el teléfono oímos un mensaje pregrabado) no son tan utilizadas en España como en otros países. El fax prácticamente ya no se emplea. Por ello, el apartado a) del artículo 66.1 no ha generado controversia. Sin embargo, la publicidad telefónica sin mensajes pregrabados, es decir, la publicidad en la que un agente o comercial real llama al teléfono de nuestra casa a o a nuestro móvil, genera un volumen importante de negocio: es la publicidad básica de muchos sectores, y, además, existe un alto grado de externalización, con lo cual nos encontramos empresas especializadas en la provisión de servicios de call center o softwares de gestión que dependen de la interpretación de este precepto.
Empezamos a notar la importancia de este artículo al comprobar que tiene una fecha específica de entrada en vigor, en junio de este año, recogida en la disposición final sexta de la nueva Ley General de Telecomunciaciones:
Disposición final sexta. Entrada en vigor.
“1. La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo lo dispuesto en el apartado siguiente.
2. El derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial contemplado en el artículo 66.1.b) entrará en vigor en el plazo de un año a contar desde la publicación de la presente ley en el «Boletín Oficial del Estado». Hasta ese momento, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración podrán seguir ejercitando el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en el artículo 66.1.a) y a ser informados de este derecho”.
No sólo este hecho demuestra su trascendencia práctica. A las 54 palabras del artículo 66.1.b) se les dio muchas vueltas durante la tramitación parlamentaria de la norma. De hecho, sufrió varios cambios relevantes, que se resumen muy bien el Informe Jurídico 0052/2023 [2] de la Agencia Española de Protección de Datos:
- Hasta la aprobación de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (“LGT”), las llamadas telefónicas publicitarias se regulaban en el artículo 48.1 de la derogada Ley 9/2014, de 9 de mayo. Este artículo establecía (i) un régimen “opt-in” (consentimiento) para las comunicaciones comerciales automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, y (ii) un régimen “opt-out” (derecho de oposición) para las que se realizaran con operador persona física.
- En el proyecto de nueva LGT que fue remitido por el Gobierno a las Cortes Generales se mantenía el régimen de “opt-out” en los mismos términos para llamadas comerciales con operador persona física. Sin embargo, a raíz de la tramitación del proyecto de ley en el Congreso de los Diputados, se aprobó una enmienda que supuso la sustitución este sistema por un régimen de “opt-in” o consentimiento.
- Posteriormente, en otro momento de la tramitación parlamentaria, se añadió que además del consentimiento, se podría basar la realización de llamadas comerciales con operador persona física en cualquiera de las bases de legitimación contenidas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (“RGPD”).
Así, hemos llegado a la redacción actual, que quizás no es la más afortunada, pero sí resulta clara cuando indica que las llamadas telefónicas comerciales con intervención humana pueden basarse tanto en el consentimiento como en las otras bases de legitimación del artículo 6.1 del RGPD, incluyendo el interés legítimo.
Para entender por qué se ha elaborado una circular interpretando esta previsión (cuyo tenor literal parece razonablemente claro) debemos aclarar que, además de afectar al negocio de muchas empresas, la normativa que regula el uso de datos, personales o no, para la realización de actividades publicitarias resulta especialmente farragosa. Dependiendo del medio que se utilice para contactar con el receptor del mensaje, se aplican distintas regulaciones:
La entidad encargada de sancionar en todos los casos es la AEPD, pero el régimen sancionador, las infracciones y la cuantía de las multas son diferentes en cada caso.
Añadamos, para terminar de completar el panorama, que, cuando la publicidad telefónica se dirige a un consumidor, se aplica, adicionalmente, el olvidado artículo 96 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (“LDCyU”). Dicho artículo conlleva un régimen sancionador distinto, esta vez no aplicado por la AEPD.
El artículo 96 se encuentra alineado con la regulación recogida en la anterior ley de telecomunicaciones, la Ley 9/2014, de 9 de mayo (previsiones que habrá que entender por no puestas) y con el artículo 21 de la LSSI, además de establecer obligaciones específicas que no figuran en otras normas (por ejemplo, sobre el horario de las llamadas publicitarias).
Resulta interesante reseñar que su apartado 5 ya incluía desde 2007 la obligación de ofrecer la posibilidad de oponerse a recibir nuevas llamadas promocionales a quien recibe por primera vez una comunicación de este tipo, establecida en términos similares en la Circular. Así, 96.5 LGDCyU determina que:
“5. En aquellos casos en que una oferta comercial no deseada se realice por teléfono, las llamadas deberán llevarse a cabo desde un número de teléfono identificable. Cuando el usuario reciba la primera oferta comercial del emisor, deberá ser informado tanto de su derecho a manifestar su oposición a recibir nuevas ofertas como a obtener el número de referencia de dicha oposición. A solicitud del consumidor y usuario, el empresario estará obligado a facilitarle un justificante de haber manifestado su oposición que deberá remitirle en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de un mes”.
En este contexto tan complejo, se produjo algo que no es muy habitual: la Presidenta de la Agencia Española de Protección de Datos solicitó formalmente a su Gabinete Jurídico la emisión de un informe analizando el artículo 66.1.b) de la LGT, y el gabinete recomendó la redacción y aprobación de una circular en virtud del art. 55 de la LOPDGDD.
Como resultado de ello, se han generado distintos documentos de interés, complementarios o aclarativos de la Circular finalmente aprobada, que recogemos a continuación:
La Circular resulta bastante breve: consta de un preámbulo o introducción (que no lleva formalmente este título), 6 artículos y una disposición final. No obstante, incluye previsiones de gran relevancia, que analizaremos por el orden en que aparecen en la norma.
I. Prohibición de llamadas telefónicas comerciales a números generados aleatoriamente, salvo que se cuente con el consentimiento previo del usuario.
El artículo 2, párrafo segundo, de la Circular determina que “no podrán realizarse llamadas comerciales a números generados de forma aleatoria sin el consentimiento previo del usuario”.
Tal previsión, que no aparecía en la primera versión de la Circular, se introdujo a raíz de varias consultas remitidas a la AEPD durante el trámite de audiencia pública de la norma. Esto no resulta extraño porque distintas entidades venían recurriendo a dicha práctica con el argumento de que la llamada efectuada a un número aleatorio, dentro de rangos de numeración que sabemos que están siendo utilizados por los operadores de telecomunicaciones, siempre que no tenemos información adicional, no constituye un tratamiento de datos personales. Esta interpretación estaba avalada por la Audiencia Nacional.
Sin embargo, la AEPD considera que un número generado aleatoriamente sí es un dato personal. Es más, si lo fuera, no podrían efectuarse llamadas basándose en un supuesto interés legítimo, sino únicamente en el consentimiento. A efectos de entender su posición, citaremos el Informe Jurídico 0052/2023, que expone lo siguiente:
“De este modo, tal y como ya se adelantó en el informe 195/2017, existe un criterio previo adoptado por el legislador para un supuesto en el que existe identidad de razón, derivando ambos de la transposición de la Directiva 2002/58/CE, que es el recogido expresamente en el artículo 21.2 de la LSSI, tal y como se razonaba en el citado informe, en el que se concluía que “siempre partiendo de que las entidades darían pleno cumplimiento a sus obligaciones de transparencia, conforme a los artículos 13 y 14 del Reglamento general de protección de datos, estableciendo además un procedimiento sencillo para el ejercicio del derecho de oposición, cabría considerar que el tratamiento podría ampararse en el artículo 6.1 f) del citado Reglamento cuando las acciones se llevasen a cabo por medios no electrónicos, el afectado siguiese siendo cliente de la entidad y los productos o servicios ofertados puedan considerarse “similares” a los contratados por el cliente.
Atendiendo a esta interpretación, las llamadas a números de teléfono generados de forma aleatoria no se encontraría amparada por la aplicación del artículo 6.1.f del RGPD, al no concurrir los requisitos anteriormente señalados.
A estos efectos, no puede invocarse de contrario que el número de teléfono generado de forma aleatoria no es un dato de carácter personal y por tanto, podría realizarse la llamada en cuanto que se desconocen otros datos personales de la persona a la que se llama. Esta Agencia no desconoce la existencia de diversas sentencias de la Audiencia Nacional, muy anteriores al RGPD, en las que se consideraba que el número de teléfono generado de forma aleatoria no podía considerarse dato de carácter personal (…)
En el hipotético caso de que resultara de aplicación dicha doctrina, si el número de teléfono generado de forma aleatoria no puede considerarse dato de carácter personal, no resultaría de aplicación el RGPD ni, por consiguiente, las bases de legitimación contenidas en su artículo 6.1 al que se remite el artículo 66.1.b) de la LGTel, prevaleciendo el derecho del afectado a no recibir llamadas, salvo que pudiera acreditarse la existencia de un consentimiento previo.
No obstante, este Gabinete Jurídico considera que dichos números generados de forma aleatoria tienen, en la actualidad, el carácter de dato de carácter personal. En este sentido, ya en informes anteriores en los que se analizaba la problemática derivada de este tipo de prácticas y su deficiente regulación, como los informes 49/2011 y 21/2013, partiendo de la citada doctrina de la Audiencia Nacional, se identificaban distintos supuestos en los que el empleo números de teléfono generados de forma aleatoria implicaría un tratamiento de datos de carácter personal sometido a la normativa sobre protección de datos de carácter personal, como ocurriría en los siguientes casos:
Resaltamos, por último, que el consentimiento debe ser previo. Es decir, no nos valdría con realizar la llamada con la finalidad de solicitar el consentimiento en el transcurso de la misma. La utilización de números generados aleatoriamente para fines publicitarios, por tanto, se ha complicado considerablemente.
II. Prohibición de llamadas a números que figuren en guías de abonados sin consentimiento específico previo.
También el artículo 2 de la Circular, pero esta vez en su párrafo tercero, establece que “las llamadas a los usuarios que figuren en las guías de abonados requerirán que hayan prestado su consentimiento específico previo para que sus datos puedan ser usados con fines comerciales, debiendo constar expresamente dicho consentimiento, con carácter general, en las correspondientes guías”.
Como sabemos, el RGPD no recoge el concepto de fuente accesible al público, que sí figuraba en la derogada Ley Orgánica 15/1999 y que permitía el tratamiento de los datos contenidos en las mismas sin consentimiento del afecto y sin acreditar ni siquiera la existencia de un interés legítimo. Para más información sobre las fuentes accesibles al público a la luz del nuevo marco regulador de la protección de datos, puede consultarse el Informe Jurídico 0089/2020 [8].
De manera muy resumida, indicaremos que el juego de las normas aplicables hasta la entrada en vigor del RGPD permitía realizar llamadas promocionales “a puerta fría” a los abonados que figuraban en las famosas Páginas Amarillas y Páginas Blancas que no se hubieran opuesto a recibir publicidad por este medio. El abonado tenía la opción de no aparecer en la guía telefónica o aparecer con sus datos marcados con un símbolo que implicaba la exclusión a efectos de llamadas. Esta práctica era habitual y entraba dentro de lo permitido por la AEPD, por lo que resultaba una actividad extendida en el ámbito del telemarketing.
Sin embargo, la entrada en vigor del RGPD y otros cambios normativos en el sector de las Telecomunicaciones generaron cierta inseguridad jurídica en cuanto al uso de repertorios telefónicos y, en particular, sobre la legalidad de las distintas bases de datos que se podían conseguir en el mercado, muchas de ellas comercializadas por entidades situadas fuera de España que no resultaban claras a la hora de explicar el origen de los teléfonos (y direcciones postales) que figuraban en las mismas.
El párrafo tercero del artículo 2 de la Circular, introducido igualmente tras el periodo de consulta pública, aclara el criterio interpretativo de la AEPD respecto al uso de repertorios telefónicos con fines publicitarios. No basta con que el dato figure en uno de dichos repertorios, sino que deberá acreditarse un consentimiento específico del abonado a la recepción de la publicidad.
Para entender esta previsión, aclararemos que los repertorios telefónicos, de acuerdo con el artículo 72 de la LGT, se prestan actualmente en régimen de libre competencia. No existe una entidad encargada de la elaboración de un repertorio oficial y único.
Según la AEPD, las entidades que decidan generar guías para su uso con fines publicitarios o su puesta a disposición de terceros con dicha finalidad deberán asegurarse de obtener el consentimiento de los abonados para ese tratamiento concreto. Como señala en su Informe 0052/2023:
“Consecuentemente, la inclusión en la guía requiere el consentimiento expreso del abonado, habiéndose pronunciado esta Agencia reiteradamente en este sentido, tal y como recuerda el Informe 237/2017, con cita del Informe de 19 de marzo de 2013 (…).
En este mismo sentido se pronunció la Audiencia Nacional en su Sentencia de 21 de noviembre de 2014, atendiendo asimismo a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y al artículo 67 del Real Decreto 425/2005 (….)
(…) Por consiguiente, siendo la base jurídica del tratamiento el consentimiento, si el proveedor de la guía pretende que la misma pueda utilizarse con fines comerciales, debe informarse expresamente de esta finalidad y el abonado debe consentir de forma específica el tratamiento con este fin. Y, al basarse en el consentimiento, no resultan de aplicación los criterios contenidos en el RGPD respecto de la compatibilidad de fines, ya que el artículo 6.4. del propio RGPD prevé su aplicación “Cuando el tratamiento para otro fin distinto de aquel para el que se recogieron los datos personales no esté basado en el consentimiento del interesado…”, ya que en estos supuestos la nueva finalidad requerirá de un nuevo consentimiento específico para dicha finalidad.
Por lo tanto, y si bien con anterioridad esta Agencia había admitido el envío comunicaciones publicitarias a las personas que figuran en las guías de abonados al considerarse legalmente una «fuente accesible al público», dicho criterio no puede mantenerse a tras la plena aplicación del RGPD, no solo porque no subsista el concepto legal de “fuentes accesibles al público”, tal y como ha señalado reiteradamente esta Agencia (Informes 136/2018 y 89/2020, entre otros) sino, singularmente, por la prevalencia del consentimiento específico como base jurídica del tratamiento”.
III. Regulación (no prohibición) de llamadas telefónicas comerciales basadas en el interés legítimo.
Las llamadas publicitarias basadas en el interés legítimo sí están permitidas. El artículo 3 de la Circular recoge las reglas que examinará la AEPD cuando un responsable las efectúe.
Este precepto comienza recordando que, en estos supuestos, se deberá realizar una ponderación de los derechos e intereses en conflicto: “(…) el responsable deberá justificar la correspondiente ponderación ante la Agencia Española de Protección de Datos y, en su caso, ante los organismos de supervisión o de resolución de controversias previstos en los códigos de conducta que sean aplicables por razón de la materia”.
No obstante, el mismo artículo 3 establece en su segundo párrafo una presunción, salvo prueba en contrario, de que las llamadas promocionales estarán basadas en un interés legítimo cuando se cumplan requisitos equiparables a los del artículo 21 de la LSSI.
En concreto, la Circular indica que, para que la presunción resulte de aplicación, deberán darse las siguientes circunstancias de forma acumulativa:
En principio, si se dan los supuestos anteriores no sería necesario realizar una ponderación de interés legítimo, porque la presunción juega a favor del responsable del tratamiento. Sin embargo, dado que el concepto de producto o servicio “similar” al contratado no está definido, sí conviene documentar la justificación en base a la cual consideramos similar al contratado el producto o servicio objeto de la promoción.
Además, la Circular introduce otros conceptos que podría hacer necesario un análisis documentado. En el artículo 3, párrafo cuarto, expone lo siguiente:
“La AEPD no presumirá en el marco de esta ponderación, salvo prueba en contrario, la existencia de expectativa razonable de los interesados en aquellos casos en los que no exista relación contractual vigente, solicitud o interacción previa y realizada durante el último año por parte del interesado con el responsable que pretenda realizar la acción comercial, particularmente cuanto este tratamiento suponga una pérdida de control del interesado sobre sus datos.”
Este párrafo solo se explica si tenemos en cuenta que el concepto de cliente no es claro e indiscutido. Existen modelos de negocio muy distintos. En algunos, el producto o servicio obtenido por el supuesto cliente no resulta evidente. En otros, hay contraprestaciones por ambas partes, sin que se realice un pago desde ninguna de ellas a la otra.
Pensemos en una página web cuya finalidad es facilitar a los usuarios, de forma gratuita, información sobre librerías, de manera que puedan consultar si venden un determinado libro, el horario y las reseñas de otros usuarios. La empresa titular de la web no tendrá dudas de que quien incluye en el formulario su email para que le envíen el listado de las tres librerías más cercanas a su vivienda es un cliente, aunque no se haya registrado ni aceptado unos términos y condiciones. También tenemos el caso de las personas que solicitan un presupuesto detallado de servicios o productos (cocinas, coches, reparaciones), con o sin registro en una plataforma, pero que no llegan a comprar nada, sin contrato vigente, pero que sí han mantenido una relación con legítima con nosotros.
Por eso, entendemos que la Circular haga referencia a “relación contractual vigente, solicitud o interacción”. En cualquier caso, estos términos necesitan una interpretación por parte de la empresa que los aplica y que, de nuevo, hace recomendable la documentación del análisis que se efectúe. El Informe 0052/2023 que hemos venido citando no nos a perfilar una definición más exacta de los mismos, puesto que solo señala que:
“Estos criterios objetivos, que atienden a la propia configuración del derecho fundamental a la protección de datos personales como un poder de control y disposición del interesado sobre sus propios datos personales, así como al criterio general previsto para la aplicación del interés legítimo que requiere atender a las expectativas razonables de los interesados basadas en su relación con el responsable, conforme al Considerando 47 del RGPD anteriormente transcrito, facilitan la realización de dicha ponderación, impidiendo una interpretación excesivamente amplia que frustre la finalidad de la reforma de la LGTel y contribuyendo a dar seguridad jurídica, siendo conformes con las previsiones de ambas normas.”
Para finalizar, mencionaremos que:
IV. Obligaciones adicionales en el transcurso de las llamadas telefónicas promocionales.
Dichas obligaciones aparecen recogidas, básicamente, en el último artículo de la circular, el artículo 6. Como hemos adelantado, algunas de ellas ya se deberían estar cumpliendo en aplicación del artículo 96 de la LGDCyU:
1º. Se deberá facilitar información al inicio de cada llamada de (i) la identidad de la empresa que realiza la publicidad, (ii) el contenido comercial de la llamada, (iii) la posibilidad de revocar el consentimiento y (iv) la posibilidad de ejercer el derecho de oposición a nuevas llamadas. No se trata de una novedad, puesto que reproduce obligaciones del citado artículo 96 de la LGDCyU, pero sí posibilita que, a partir de ahora, la AEPD persiga su incumplimiento.
2º. Cualquier manifestación inequívoca del usuario contraria a la recepción de dichas llamadas deberá entenderse como revocación del consentimiento u oposición y atenderse de forma inmediata. No vale, por tanto, alegar que el receptor de la llamada no formuló su derecho de oposición formalmente, o que se le dio el email del DPD y no se puso en contacto por ese medio con el responsable del tratamiento. También el artículo 96 obligaba a hacer efectiva la oposición a las llamadas durante el transcurso de la misma, lo cual ha sido incumplido por un gran número de empresas de forma sistemática.
3º. Por último, se obliga a mantener una grabación de la llamada para probar el cumplimiento de las obligaciones del responsable. Será más difícil a partir de ahora generar la duda sobre la manera en la que actuó la empresa negando la existencia de grabación o diciendo que no se ha podido encontrar la misma.
La aprobación de la Circular, sin duda, aportará seguridad jurídica a la realización de una actividad de gran trascendencia económica para empresas de sectores muy variados.
Estas entidades deberán iniciar, en todo caso, un proceso de revisión de sus instrucciones internas para la aprobación y enfoque de campañas de publicidad telefónica. Recordemos simplemente dos de los aspectos arriba comentados que pueden obligar a cambiar de forma radical la manera en la que se vienen desarrollando estas actividades: las campañas efectuadas a números generados aleatoriamente no se podrán hacer sin consentimiento del receptor y se deberán grabar todas las llamadas que se efectúen, con el incremento de costes que ello supone.
Si bien la iniciativa de la AEPD de elaborar la Circular debe valorarse como positiva en su conjunto, nuestra autoridad de control ha desaprovechado la oportunidad de aclarar conceptos que requieren una definición más precisa, como “producto o servicio similar al contratado” o “interacción”. Probablemente, veremos informes jurídicos en breve que analizan estos términos, y quizás, procedimientos sancionadores.
[9]Links
[1] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-15071
[2] https://www.aepd.es/es/documento/2023-0052.pdf
[3] https://www.aepd.es/es/documento/2023-0040.pdf
[4] https://www.aepd.es/es/documento/circular-1-2023-llamadas-comerciales-informacion-publica.pdf
[5] https://www.aepd.es/es/documento/main-circular-1-2023-llamadas-comerciales-informacion-publica.pdf
[6] https://www.aepd.es/es/prensa-y-comunicacion/notas-de-prensa/la-aepd-publica-la-circular-sobre-el-derecho-de-los-usuarios
[7] https://www.aepd.es/es/documento/info-derechos-llamadas-comerciales-no-solicitadas.pdf
[8] https://www.aepd.es/es/documento/2020-0089.pdf
[9] https://www.ramonycajalabogados.com/es/noticias/comentario-de-la-circular-1-2023-de-la-agencia-espanola-de-proteccion-de-datos