Por Claudia Castillo y Marina Novo

El artículo 71.1 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece que no podrán contratar con las Administraciones Públicas aquellas personas que hayan sido “sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia […] de falseamiento de la competencia”, sin especificar si dicha infracción debe necesariamente estar relacionada con la contratación pública.

Sin perjuicio de tal imprecisión, todo apunta a que, en efecto, la relación entre la conducta y la contratación pública es un requisito básico para la imposición de la prohibición de contratar y que, en todo caso, su procedencia siempre dependerá de las circunstancias de cada caso concreto.

Por lo general, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha venido aplicando la prohibición de contratar en aquellos supuestos en los que la conducta infractora guardaba relación con la contratación pública. Así lo hizo, por ejemplo, en su resolución de 14 de marzo de 2019 [1] en el asunto Electrificación y Electromecánicas Ferroviarias, en la que sancionó a múltiples empresas por la formación de varios cárteles en las licitaciones del AVE y del tren convencional.

No obstante, ha habido dos ocasiones en las que la CNMC ha impuesto la prohibición a pesar de que la infracción fuera ajena a la contratación pública. Se trata de la resolución de 1 de octubre de 2019 [2], en el asunto Montaje y Mantenimiento industrial, y la resolución de 22 de diciembre de 2020 [3], en el asunto Combustibles sólidos.

La práctica de las autoridades de competencia autonómicas, sin embargo, es otra. Éstas no sólo han limitado la imposición de la prohibición de contratar a casos en los que la conducta sancionada estuviera relacionada con la contratación pública, sino que, puntualmente, incluso han optado por no imponerla a pesar de concurrir esta relación (por ejemplo, la resolución de la ACCO de 20 de  noviembre de 2019 [4], en el asunto Playas de Palafrugell, o la resolución de la Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía de 26 de mayo de 2021 [5], en el asunto Transporte escolar Almería).

La práctica homogénea de las autoridades de competencia autonómicas comulga con la idea de que, como apunta la Audiencia Nacional en su sentencia de 23 de mayo de 2016 [6], si bien la prohibición de contratar no es una sanción stricto sensu, “al tratarse de un acto que limita determinados derechos del interesado [debe] valorarse su idoneidad y motivación […] y la proporcionalidad” cuando se baraja su imposición.

En este sentido, a la hora de valorar la aplicación de la prohibición, la ACCO ha analizado si la conducta anticompetitiva habría sido susceptible de causar un “claro y evidente perjuicio al interés general” (resolución de 23 de diciembre de 2019 [7], en el asunto Licitaciones Servicio Meteorológico de Cataluña). Asimismo, en ese ejercicio, la ACCO también ha incidido en su “eficacia de disuasión superior a la de la imposición de las sanciones por colusiones en el ámbito de la contratación pública” (resolución de 21 de julio de 2020 [8], en el asunto Aerobús).

Debe señalarse que, en relación con la prohibición de contratar, las autoridades de competencia han ido un paso más allá fijando, en la propia resolución, la duración y el alcance de la prohibición. Así ha sucedido hasta en seis resoluciones distintas: una de la Autoridad de Competencia de la Comunidad Valenciana y otras cinco de la ACCO. En todas ellas, el alcance objetivo de la prohibición se ha limitado a las licitaciones del organismo público con el que se relacionaron las conductas y a los servicios concretos afectados.

Partiendo de lo anterior, y en atención a la reciente práctica de la CNMC, la siguiente reflexión parece inevitable: ¿Cuál sería el ámbito objetivo al que debería circunscribirse una prohibición de contratar impuesta a un operador en ausencia de una determinada Administración ante la que se hubiese sustanciado el ilícito?

Todo apunta, por tanto, a que la imposición de la prohibición de contratar requiere, por un lado, la existencia una relación de la conducta sancionada con la contratación pública y, por el otro, la ponderación de las circunstancias de cada caso concreto a la luz de los principios de idoneidad, motivación y proporcionalidad.