EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL

El Gobierno ​a través del Ministerio de Justicia y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, ha sacado a trámite de audiencia pública el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal. El proyecto normativo incluye la transposición de la Directiva europea de reestructuración e insolvencia e introduce otras reformas en el ámbito concursal para disponer de instrumentos ágiles y eficaces que mejoren los procedimientos de insolvencia y faciliten el mantenimiento de empresas viables.

Esta modificación es una de las reformas comprometidas con Bruselas en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. El principal objetivo es garantizar que las empresas y empresarios viables que estén en dificultades financieras tengan acceso a un procedimiento efectivo de reestructuración preventiva que les permita continuar con su actividad.

Lo más distinguido del nuevo texto es la inserción de los denominados planes de reestructuración a los que pueden acogerse las empresas en situación de probabilidad de insolvencia (situación previa a la insolvencia inminente) y que desplazan a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos.

El Anteproyecto, además de los planes de reestructuración, abarca, entre otros, la figura del experto en la reestructuración, modificaciones relevantes al procedimiento de comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores del actual artículo 583 del Texto Refundido de la Ley Concursal (heredero del antiguo 5bis), un procedimiento de insolvencia específico para las microempresas, un nuevo procedimiento de segunda oportunidad, una nueva regulación de los concursos sin masa y nuevas normas relativas a la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas (pre pack). También elimina instituciones (como el convenio anticipado) e introduce algunas aclaraciones en preceptos que aún son polémicos.

Es significativo tener en cuenta que el Anteproyecto es un texto preliminar sujeto a revisión antes de ser aprobado como proyecto de ley y que posteriormente deberá someterse toda la tramitación parlamentaria. Previsiblemente sufrirá aún muchos cambios. En cualquier caso, el texto íntegro de la propuesta está disponible en el siguiente link [1].

COVID-19: LA MORATORIA CONCURSAL SE PRORROGA HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2021

Para hacer frente a la situación de crisis económica derivada de la crisis sanitaria de la COVD-19, se estableció una moratoria concursal acordada por el RDL 16/2020, de 28 de abril, estableció la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores por parte del órgano de administración de una sociedad mercantil que se encuentra en situación de insolvencia hasta el 14 de marzo de 2021.

Posteriormente, el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo dispuso una nueva ampliación de la moratoria concursal hasta el 31 de diciembre de 2021 (inclusive). A partir de esta fecha se iniciará el cómputo del plazo de dos meses que regula el Texto Refundido de la Ley Concursal para la obligación legal de solicitar el concurso de acreedores de una sociedad en crisis o insolvencia.

DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN CULPABLE Y LOS CÓMPLICES: CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE COMPLICIDAD

(·) Sentencia de Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 600/2021 de 14 de septiembre de 2021 -pinche aquí- [2]

El Alto Tribunal señala que el cómplice es un tercero, en tanto que cooperador en una conducta ajena del deudor o de quienes actúan por él, que determina la calificación culpable del concurso. Por ello, subraya que la persona que de algún modo participa en la realización de esa conducta no puede ser declarada al mismo tiempo persona afectada por la calificación, que equivale a autor responsable, y cómplice, que equivale a cooperador.

La actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.

Respecto de los cómplices, el TRLC prevé una consecuencia general, consistente en la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores en el concurso; y otras consecuencias particulares, en función de la conducta desarrollada, y que pueden consistir en la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, o en la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

LA APLICACIÓN DEL ART. 399 TRLC (135 LC) A LOS GARANTES REALES NO DEUDORES. LA ELECCIÓN POR EL ACREEDOR, QUE NO VOTÓ A FAVOR DEL CONVENIO, DESPUÉS DE SU APROBACIÓN JUDICIAL, POR UNA DE LAS OPCIONES OFRECIDAS PARA EL PAGO, NO EQUIVALDRÁ A SU ADHESIÓN AL CONVENIO NI EXCLUIRÁ LA APLICACIÓN DEL ART. 399.1 TRLC

(·) Sentencia de Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 586/2021 de 27 de julio de 2021 -pinche aquí- [3]

La cuestión que se suscita en este motivo del recurso consiste en dirimir si el art. 135 LC, en la redacción aplicable al caso, que junto con el art. 134 LC delimita el ámbito subjetivo de eficacia del convenio de acreedores, resulta también aplicable o no, además de a los obligados solidariamente con el concursado y a sus fiadores o avalistas, mencionados expresamente en el precepto, a los terceros que hayan constituido garantías reales a favor del acreedor para asegurar las obligaciones del concursado.

Frente a ello, el Alto Tribunal confirma que, en definitiva, si el legislador prevé la posibilidad de excluir los efectos del convenio respecto a los fiadores, avalistas u obligados solidarios de carácter personal, porque estas garantías aparecen concebidas precisamente para asegurar el pago ante la insolvencia del deudor, como es el caso del concurso, con mayor razón ha de admitirse la no vinculación del convenio respecto a las garantías reales sobre bienes no pertenecientes al concursado, atendida la posición de privilegio de la que parte la ley concursal respecto a los acreedores con garantía real.

Se trata de una regulación distinta e independiente la propia del derecho de adhesión y voto de un convenio, que figura en los arts. 121 y ss. LC. Esta diversa regulación de una y otra figura (derecho de elección entre distintos contenidos alternativos del convenio y derecho de voto y, en su caso, adhesión al convenio) responden a su diferente objeto y naturaleza jurídica. El voto favorable y la adhesión a un convenio constituyen el sustrato consensual para la aprobación de la propuesta de convenio, en cuanto acuerdo entre deudor y acreedores destinado a regular las relaciones jurídicas que unen a aquél con cada uno de éstos, que tiene, según la doctrina y la jurisprudencia, una naturaleza negocial, bien que matizada por importantes particularidades, una de las cuales consiste en necesitar para su validez de la aprobación judicial.

SUPUESTOS DE CALIFICACIÓN COMO CRÉDITOS SUBORDINADOS: LOS SUPUESTOS DE SUBORDINACIÓN SON TASADOS, NO CABEN INTERPRETACIONES EXTENSIVAS

(·) Sentencia de Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 440/2021 de 22 de junio de 2021 -pinche aquí- [4]

La mención a la comunicación extemporánea, que se debe considerar un obiter dictum, en cuanto que no fue trasladada al fallo, resultó inane, y aunque no debía constar dicha mención en la sentencia, en nada afectó a la resolución del asunto.

En contra de lo que afirma la parte recurrida, no se trata de una estimación tácita de la pretensión de subordinación, porque no es lo mismo que se subordine un crédito por una causa o por otra, y la concreción de la causa tiene efectos en el orden de pagos (en la subordinación también hay prelación, conforme a los arts. 92 y 158.2 LC; actuales arts. 281 y 435.2 del Texto Refundido).

Lo determinante es que, al confirmarse en sus propios términos la sentencia de primera instancia, la subordinación fue por el art. 92.5 LC, en relación con el art. 93. 2. 1º LC, y en nada influyó la supuesta comunicación tardía. En consecuencia, dada su carencia de efecto útil, el tercer motivo de infracción procesal sigue la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

DECLARACIÓN DE UNA ENTIDAD BANCARIA CÓMPLICE EN EL CONCURSO CULPABLE Y PÉRDIDA DE TODOS SUS DERECHOS COMO ACREEDOR

(·) Audiencia Provincial de Madrid, Sección núm. 28, Sentencia 151/2021 de 16 de abril de 2021 -pinche aquí- [5]

Esta sentencia presenta dos novedades: por una parte, es la primera vez que se condena a un banco en una pieza de calificación y, por otra, este crédito había sido cedido por lo que habrá que ver de qué manera afecta la sentencia a ese crédito.

La sentencia es de interés pues la pérdida de los derechos de la entidad financiera en el concurso abre la puerta a que otros acreedores puedan cobrar créditos cuando muchas veces todos los bienes en el concurso de acreedores están hipotecados (con la pérdida de los créditos, los bienes quedan liberados).

Según la sentencia de apelación, ha quedado perfectamente establecida la concurrencia del aspecto subjetivo, referentes al perjuicio que se podría ocasionar a los vendedores como consecuencia de la activación de la autorización para disponer de los fondos depositados.

Allí se añade un elemento que conduce a considerar concurrente también el aspecto objetivo al que hace referencia el Alto Tribunal, cuando se establece que «la entidad financiera tenía plena constancia de que la cantidad depositada se reservaba para efectuar el pago del precio adicional, sin que Alqlunia dispusiera de otros bienes, aparte del inmueble hipotecado a favor de la propia entidad financiera, para hacer frente a sus compromisos, lo que apareja ese juicio de desvalor que conforma el aspecto en cuestión», añade la Audiencia Provincial.