A continuación, se informa de las novedades más relevantes publicadas durante el mes de septiembre por las autoridades internacionales, europeas y nacionales en materia regulatoria de entidades financieras del mercado de valores, del sector bancario, y asegurador, así como en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
a) Aspectos generales
1. BOE. Ley 3/2020, de 18 se septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 (Vid [1])
El pasado 20 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”) la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (“Ley 3/2020”), a través de la cual se establecen medidas para intentar paliar los efectos de la crisis sanitaria causada por el Covid-19, alguna de ellas incluidas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, que queda expresamente derogado en virtud de la Disposición derogatoria única de la citada Ley 3/2020. Las medidas recogidas en la Ley 3/2020 han sido objeto de un análisis previo (Vid [2]).
En particular, hay que destacar que se mantiene en la Ley 3/2020 la previsión establecida en el artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020, relativa a la suspensión de la causa de disolución por pérdidas de forma que, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores (o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio) la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. No obstante, lo anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso en los términos en los que legalmente procedan.
2. CD. Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital y otras normas financieras (Vid [3])
Con fecha 7 de septiembre se publicó en el boletín oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas (el “Proyecto de Ley”), texto prácticamente idéntico al que se presentó en el Consejo de Estado y que fue objeto de análisis previo (Vid [4]). El plazo para presentar enmiendas al Proyecto de Ley finalizó el pasado 24 de septiembre.
b) Sector financiero
1. IOSCO. Captación de capital (debt capital raising process) (Vid [5])
El pasado 21 de septiembre IOSCO publicó un Informe para ayudar a los intermediarios de mercado a abordar los potenciales conflictos de interés, problemas y riesgos a los que pueden verse sometidos durante los procesos de captación de capital de deuda (debt capital raising process) y entre los que se encuentran el precio, la calidad de la información o los cambios regulatorios/legislativos.
En su Informe IOSCO, además de recoger algunas de las preocupaciones observadas por algunas autoridades competentes durante la crisis generada por el Covid-19 que pueden afectar a este proceso (p.ej. actuaciones oportunistas y/o el tratamiento injusto de sus clientes a través de campañas comerciales inadecuadas), señala medidas con las que abordar los posibles problemas y/o conflictos, entre ostros aspectos, en la fijación de precios o la calidad de la información disponible.
A través de este Informe IOSCO pretende promover y mejorar principalmente, la razonabilidad de los precios, la transparencia de las asignaciones, la eficiencia e integridad del proceso, la confianza de los inversores y el apoyo a los mercados de capital como mecanismo de financiación.
2. ESMA. Evaluación y revisión del Reglamento de Abuso de Mercado (Vid [6])
ESMA ha publicado, con fecha 25 de septiembre, un Informe en el que analiza y revisa el funcionamiento de Reglamento UE N.º 596/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 sobre el abuso de mercado (“MAR”), desde su implementación en 2016 e incorpora recomendaciones y orientaciones tras haber dado audiencia a los distintos participantes del mercado. En su Informe ESMA concluye que, con carácter general, el MAR ha funcionado adecuadamente y ha cumplido con los propósitos esperados. En síntesis, destacan las referencias a:
(i) Ámbito de aplicación del MAR: ESMA reconoce la posibilidad de que exista alguna laguna normativa en relación con los contratos de divisas al contado. No obstante, la mayoría de los participantes del mercado entiende que debe aplazarse la decisión sobre la ampliación del alcance del MAR a las operaciones de divisas al contado a un momento posterior para tener una mayor experiencia y conocimiento. A pesar de ello, coinciden con ESMA en la necesidad de adoptar cambios estructurales en caso de que se amplíe el alcance del MAR a este tipo de contrario (p.ej. la definición de los sistemas y controles necesarios, los requisitos de transparencia o de conducta la definición de "emisor" para los contratos de divisas al contado, etc.).
(ii) Definición de información privilegiada: Sin perjuicio de la posibilidad de que se realicen matices y/u orientaciones para dar una mayor claridad interpretativa (p.ej. sobre la precisión de la información y la divulgación selectiva o el carácter sensible al precio de la información) se considera, con carácter general, que la definición actual de información privilegiada es adecuada.
(iii) Retraso en la difusión de información privilegiada: Se observa una petición generalizada para que ESMA revise sus directrices relativas al retraso de la información privilegiada. Por su parte, ESMA considera que el régimen de divulgación de esta información está, por naturaleza, relacionado con la propia definición de información privilegiada (especialmente en lo que al elemento temporal se refiere) y que no es necesario modificar las condiciones para retrasar la divulgación de información privilegiada, no recomendando su modificación. No obstante, se llevará a cabo una revisión de las directrices a los efectos de aclarar su contenido (p.ej. el concepto “tan pronto como sea posible”), recordando que los controles internos para identificar, manejar y divulgar la información privilegiada son necesarios para que cada emisor pueda evaluar si una determinada información se convierte en información privilegiada y cuándo lo hace, de forma que la inexistencia o ineficacia de los mismos aumenta el riesgo de incumplir la obligación de revelación de información privilegiada lo antes posible.
(iv) Lista de iniciados: ESMA considera que las listas de iniciados además de ser un instrumento clave en las investigaciones en materia de abuso del mercado ofrecen otros beneficios adicionales a los emisores en la gestión de la información privilegiada, debiendo constar en ellas aquellas personas que accedan a información privilegiada de forma efectiva y debiendo contar los emisores y resto de sujetos obligados con sistemas y controles que permitan identificar a estas personas. En particular, en relación con la sección permanente, ESMA concluye que es un instrumento utilizado de forma eficaz por un elevado número de autoridades nacionales competentes y considera apropiado mantener el régimen de las listas de iniciados insistiendo en que la obligación de su elaboración aparece tan pronto existe información privilegiada, independientemente de si la información se publica inmediatamente o no.
ESMA llega a la conclusión de que los emisores y las personas que actúan en su nombre o por cuenta de ellos deben incluir en sus listas de iniciados a las personas que, a su juicio, hayan accedido a información privilegiada, considerando aceptable su inclusión aun cuando los sujetos obligados tengan dudas sobre si han tenido o no acceso efectivo a información de carácter privilegiado, o aun cuando estas personas solo hayan tenido un acceso parcial a información privilegiada. ESMA considera que esta última aclaración no requiere enmiendas al texto actual, sin perjuicio de que pueda incluirse una aclaración al respecto en los considerandos del MAR.
Finalmente, ESMA propone que se modifique el artículo 18 del MAR para permitir que el emisor incluya únicamente los datos de una persona física por cada persona jurídica que actúe en su nombre o por cuenta de ésta y que tenga acceso a información privilegiada. Cada una de estas personas jurídicas debería incluir en su propia lista de iniciados a las personas físicas o un contacto de una persona física para las personas jurídicas que accedan a esa información privilegiada que trabajen para ellas. Ello implicaría la modificación del artículo 18 para aclarar que la responsabilidad del emisor se refiere estrictamente a la inclusión, en su lista de iniciados, de las siguientes personas cuando éstas hayan accedido a información de carácter privilegiado: las personas que trabajan para el emisor en virtud de un contrato y sus proveedores de servicios externos y, cuando los proveedores de servicios externos sean personas jurídicas, una persona física de contacto por cada uno de ellos.
3. ESMA. Régimen de transparencia aplicable a los instrumentos financieros distintos de acciones bajo MiFID II/MiFIR (Vid [7])
El pasado 25 de septiembre ESMA publicó en su página web un Informe con el objetivo de simplificar y aportar más eficiencia al régimen de transparencia aplicable a los instrumentos financieros distintos de acciones previsto en MiFID II y MiFIR que ESMA reconoce como complejo y, en ocasiones, poco efectivo para garantizar el nivel de transparencia perseguido. ESMA ofrece a la Comisión Europea una serie de propuestas/recomendaciones con la intención de que las transforme en propuestas legislativas. Entre las principales destacan la eliminación de determinadas exenciones o la transformación de la posibilidad de que las autoridades nacionales competentes suspendan temporalmente las disposiciones de transparencia de MiFIR, en un mecanismo coordinado a nivel europeo.
4. ESMA. Posiciones cortas netas que informen sobre las posiciones del 0,1 % y más (Vid [8])
Con fecha 16 de septiembre ESMA ha prorrogado, por un periodo de tres meses, la medida adoptada el pasado 11 de junio dirigida a los titulares de posiciones cortas netas en acciones negociadas en un mercado regulado de la Unión Europea (“UE”) relativa a la obligatoriedad de notificar su posición (si alcanza o supera el 0,1% del capital social emitido) a la autoridad nacional competente en la medida en que, a juicio de ESMA, la situación causada por el Covid-19 sigue teniendo graves efectos adversos en la economía real de la UE.
5. CNMV. Guía técnica relativa a los requisitos para considerar como medios de pago y no como instrumentos financieros ciertos derivados de divisa (Vid [9])
El pasado 28 de septiembre la CNMV publicó, en su página web, la Guía técnica 2/2020 relativa a los requisitos para considerar como medios de pago y no como instrumentos financieros ciertos derivados de divisa (la “Guía Técnica”) en la que se recogen aquellos criterios que tiene previsto utilizar en el ejercicio de sus funciones supervisoras en esta materia. En síntesis:
(i) Los contratos a plazo o forwards se considerarán medios de pago en aquellos casos en los que tengan por finalidad realizar o recibir pagos en divisas de bienes, servicios o inversiones directas concretas por parte del cliente que los contrata, por lo que el importe y plazos contratados deben corresponderse con la operativa comercial real o con inversiones directas realizadas por el cliente.
No obstante lo anterior, se permite, siempre que concurra justificación, la posibilidad de que el contrato no se aplique a operaciones concretas de índole comercial o de otro tipo, así como la existencia de diferencias menores en los importes o en la fecha.
(ii) Con carácter general, se considera aceptable que la comprobación de lo anterior se realice recabando del cliente (antes de la contratación) información descriptiva de cada operación o mediante una declaración expresa acerca de la finalidad del contrato en aquellos casos en los que la actividad del cliente resulte suficientemente conocida.
(iii) Las entidades deben realizar revisiones tendentes a comprobar que las operaciones han tenido por finalidad facilitar el pago de bienes identificables, servicios o inversiones directas.
5. CNMV. Notificación de las tasas de CNMV a través de su sede electrónica (Vid [10])
La CNMV informó a través de su página web el pasado 11 de septiembre, de que realizaría todas las notificaciones relacionadas con sus tasas por vía telemática a través de su Sede Electrónica (CIFRADOC), informando de que los afectados por esta medida deberían indicar en la Sede electrónica de CNMV los datos de contacto correspondientes, permitiendo al usuario utilizar un contacto genérico para todas las tasas de la entidad o detallar un contacto diferente para cada tipo de tasa y advirtiendo a los mismos que, en caso de no actualizar el contacto en la Sede Electrónica, se entenderá que se confirma el contacto de la persona designada con poderes generales de la entidad en CIFRADOC.
c) Sector bancario
1. BCE. Orientaciones relativas a la aplicación de la política monetaria (Vid [11])
Con fecha 28 de septiembre el Banco Central Europeo (“BCE”) hizo pública la modificación de sus orientaciones relativas a la aplicación de la política monetaria del Eurosistema y de aplicación a partir del 1 de enero de 2021, implementando, de esta forma, la decisión del Consejo de Gobierno de 13 de diciembre de 2019 por la que los activos negociables garantizados distintos de los bonos de titulización de activos y los bonos garantizados dejarán de admitirse como activos de garantía del Eurosistema (Vid [12]). En otras palabras, el BCE excluirá del marco de activos de garantía del Eurosistema los bonos garantizados no emitidos con arreglo a legislación específica (non-legislative covered bonds), es decir, los bonos garantizados emitidos con arreglo a un contrato privado.
2. BIS. Comité de Basilea actualiza el plan de trabajo (Vid [13])
Durante el mes de septiembre el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea ha analizado los riesgos asociados al Covid-19 para el sistema bancario (p.ej. el nivel de contagio y/o infección por Covid-19, las medidas de contención o la expiración de las medidas de apoyo acordadas), reiterando la importancia que tienen los colchones de capital y liquidez, señalando a su vez que los supervisores competentes, teniendo en cuenta las circunstancias y particularidades de cada entidad, darán a éstas tiempo suficiente para restablecer las reservas correspondientes. Así mismo se ha aprobado la evaluación anual para los bancos de importancia sistémica mundial (G-SIB), y se ha actualizado el programa de trabajo como consecuencia de la situación causada por el Covid-19 y la experiencia adquirida.
El Comité realizará análisis empíricos para evaluar, entre otros aspectos, la existencia de lagunas normativas/regulatorias, efectos no deseados importantes o el resultado de las medidas adoptadas en este tiempo frente a la crisis generada por el Covid-19.
d) Blanqueo de capitales y financiación del terrorismo
1. EBA. Reglamento Único sobre la lucha contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo (Vid [14]/Vid [15])
Con fecha 10 de septiembre EBA hizo pública su respuesta a la solicitud de asesoramiento de la Comisión Europea sobre cómo fortalecer el marco jurídico de la UE en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (“PBC/FT”). En su respuesta, EBA expone la forma en la que, a su juicio, debe reforzarse el marco jurídico para hacer frente a las vulnerabilidades relacionadas con los enfoques nacionales divergentes y las lagunas a nivel europeo contra el PBC/FT. En particular, EBA recomienda, entre otros aspectos:
(i) Armonizar el marco jurídico de la UE con un reglamento directamente aplicable cuando haya pruebas que indiquen que la divergencia de las normas y prácticas nacionales ha tenido un impacto negativo importante.
(ii) Fortalecer la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, en aquellos aspectos en los que sus disposiciones no son suficientemente sólidas o específicas (p.ej. las facultades de supervisión de las autoridades competentes).
(iii) Aclarar disposiciones de la legislación sectorial sobre servicios financieros para garantizar que sean compatibles con los objetivos de la UE en esta materia.
2. BCE. Evaluación del cálculo de exposición al riesgo (Vid [16])
El Banco Central Europeo (“BCE”) ha publicado en su página web con fecha 18 de septiembre una guía en la describe la metodología que utiliza para evaluar la forma en que los bancos de la zona del euro calculan su exposición al riesgo de crédito de contrapartida (“CCR”) y el riesgo de ajuste de crédito (“CVA”), dado que la legislación europea permite a los bancos utilizar modelos internos para calcular sus exposiciones CCR y CVA, siempre que esos modelos cumplan los requisitos reglamentarios. A través de esta guía el BCE no pretende reemplazar, anular o afectar las leyes nacionales o europeas aplicables.
e) Sector seguros
1. DGSFP. Evaluación de productos de inversión basados en seguros (Vid [17])
El pasado 15 de septiembre de 2020, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (“DGSFP”), hizo suyas las Directrices emitidas por EIOPA el 4 de octubre de 2017 para la evaluación de productos de inversión basados en seguros que incorporen una estructura que dificulte al cliente la comprensión del riesgo implicado (Vid [18]) y que contienen, entre otros aspectos, características contractuales relativas a (i) costes y gastos, (ii) determinación del valor de vencimiento o rescate o el pago en el momento de la muerte, (iii) cambios en la naturaleza del contrato y en los derechos de rescate del producto de inversión basado en seguros o (iv) al beneficiario del contrato de seguro.
