Por Javier Salinas y Begoña Pemán
La CNMC ha publicado una guía de programas de cumplimiento normativo en relación con las normas de defensa de la competencia [1] (la “Guía”) que pretende incentivar y ayudar a las empresas en sus esfuerzos para implantar y desarrollar programas de cumplimiento, indicando cuáles son los criterios básicos que considera relevantes para que un programa de cumplimiento sea eficaz.
Los programas de cumplimiento, cuyo nombre deriva su nombre en inglés “compliance programmes”, son herramientas dirigidas a ayudar a las empresas a prevenir y detectar su participación en conductas ilícitas, susceptibles de generar responsabilidad penal o administrativa para la empresa y sus directivos, así como afectar a su reputación.
Así, los programas de cumplimiento en Derecho de la competencia serán aquellos programas que persigan prevenir y detectar la participación de una empresa en prácticas contrarias a las normas de defensa de la competencia.
La Guía recoge los criterios de valoración sobre los principales elementos que normalmente incluyen los programas de cumplimiento: la implicación de los órganos de administración y los principales directivos de la empresa; la independencia y autonomía del responsable de cumplimiento; la identificación de los riesgos; el diseño de los protocolos y mecanismos de control; la formación; la existencia de un canal de denuncias; el procedimiento interno para la gestión de infracciones y denuncias y el sistema disciplinario.
Asimismo, la Guía señala las medidas reactivas que se aconseja incluir en un programa de cumplimiento para garantizar su eficacia.
La CNMC distingue entre dos tipos de programas de cumplimiento: los programas ex ante, y los programas ex post.
A través de la Guía, la CNMC establece la posibilidad de valorar, caso por caso, si la implantación de un programa de cumplimiento, ya sea ex ante o ex post, puede ser un elemento eximente de la responsabilidad de una infracción de las normas de defensa de la competencia o, en su defecto, moderador de la sanción que pueda imponerse a una empresa como consecuencia de su participación en una infracción.
Cuando una empresa ponga en conocimiento de la autoridad la existencia de una infracción de las normas de defensa de la competencia, que haya podido ser descubierta gracias al programa de cumplimiento, se haya iniciado o no un procedimiento sancionador y, además, se encuentre dispuesta a colaborar de manera activa y eficaz en la investigación, podrá considerarse la atenuación de su responsabilidad, llegando incluso a quedar exonerado del pago de la sanción.
Por otro lado, en aquellos casos en los que ya se haya detectado la infracción de las normas de competencia, y se haya iniciado el procedimiento administrativo sancionador, la Guía establece que la empresa podrá presentar un proyecto de diseño de programa de cumplimiento, o un proyecto de mejora del programa que ya pudiera tener la empresa, que será valorado por la CNMC a los efectos de una posible modulación de la sanción en el expediente sancionador en curso.
Por último, debe señalarse que, además de la modulación o, incluso, de la exclusión de la sanción, para las empresas infractoras, la implementación de programas de cumplimiento puede implicar el levantamiento de la prohibición de contratar con el sector público impuesta a raíz de una infracción de las normas de Defensa de la competencia.
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