I.- CONCLUSIONES ABOGADO GENERAL TJUE: CUESTIONES PREJUDICIALES VENCIMIENTO ANTICIPADO

Se han presentado con fecha 13 de septiembre las Conclusiones del Abogado General (Sr. Maciej Szpunar) del TJUE en distintas cuestiones prejudiciales (C-70/17 y C-179/17; C-92/16 y C-167/16 y C-486/16) en materia de vencimiento anticipado en el marco de diferentes procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos ante distintos juzgados y tribunales españoles. Una de estas cuestiones (C-70/17) había sido planteada por el Tribunal Supremo.

Muy sintéticamente, el Abogado General señala que:

· No es posible, a su juicio, mantener la validez parcial de la cl. de vencimiento anticipado suprimiendo la parte de la misma que la convierte en abusiva (en concreto la parte que preveía el vencimiento por impago de “cualquiera” de las cuotas de principal e intereses). No admite, por tanto, la aplicación al caso de la doctrina del “blue pencil test”.

· Declarada la nulidad por abusiva de la cláusula (con independencia del nº de cuotas impagadas e importe, bastando la previsión de impago de una de ellas), el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede proseguir, aplicando supletoriamente una disposición del Derecho nacional, como el art.693.2 LECi, puesto que esta posibilidad está reservada en la jurisprudencia del TJUE al supuesto de que el contrato no pueda subsistir, estimando el Abogado General que ello no se da en el presente caso y, además, permitiría a los jueces modificar el contrato, lo que no es posible.

· Como excepción, podría continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria aplicando supletoriamente el art. 693.2 LECi sí, considerando los beneficios que el mismo supone para el consumidor deudor (frente al procedimiento declarativo ordinario, en el que habrá acumulación de condena en costas por la fase declarativa y ejecutiva y un mayor devengo de intereses de demora y no se beneficia de las previsiones de los arts. 693.3, 579.2 y 682.2 LECi), el citado consumidor, tras haber sido informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, presta su consentimiento libre e informado a la prosecución del procedimiento de ejecución.

Se separa el Abogado General del Tribunal Supremo que propugna la validez de las cl. de vencimiento anticipado supeditada a que las mismas ponderen la gravedad del incumplimiento en función de la duración y el importe del préstamo y permite la continuación del procedimiento de ejecución si la facultad de declarar vencido el préstamo se había ejercitado de modo no abusivo, en atención a las ventajas que este procedimiento suponía para el consumidor.

Dice el Abogado General, que no se trata de atender a consideraciones como el hecho de si el banco habría concedido o no el préstamo sin la garantía hipotecaria sino determinar, si con arreglo a Derecho, la cláusula debe ser o no anulada y recuerda que el juicio de abusividad no depende de si la cláusula ha sido o no aplicada en el caso concreto, bastando la mera previsión de la misma.

Por tanto, la posición preliminar es la de la anulación de los miles de procedimientos de ejecución hipotecaria que se encuentran suspendidos en la actualidad a la espera de las sentencias que resuelvan  las cuestiones prejudiciales y, si bien las conclusiones del Abogado General no son obligatorias para el TJUE no obstante, en un importante nº de casos son seguidas por éste.

II.- POSIBLES MEDIDAS A ADOPTAR EN PROCEDIMIENTOS DE RECLAMACIÓN HIPOTECARIA

A la vista de las conclusiones del Abogado General parece razonable reflexionar si, en tanto se dicta sentencia por el TJUE y para el caso de que esta confirme tales conclusiones, puede plantearse alguna medida o ajuste en los procedimientos de ejecución hipotecaria y si merece la pena incluir alguna modificación en la escritura de préstamo hipotecario.

a) PROCEDIMIENTOS DE RECLAMACIÓN EN CURSO

· La mayor parte de los procedimientos de ejecución se encuentran suspendidos en espera de las sentencias del TJUE, las cuales todavía se demorarán unos meses en su dictado. Las conclusiones del Abogado General abonan esta suspensión dado que recogen los argumentos de los jueces de los procedimientos.

· En estas circunstancias no parece que tenga sentido iniciar nuevos procedimientos de ejecución,  pudiendo  proseguirse por la vía de los declarativos interpuestos y otras soluciones que las entidades vienen adoptando.

· En cuanto a los procedimientos de ejecución iniciados no suspendidos cabría pensar en un desistimiento, si el ejecutado no se ha opuesto, a fin de evitar una condena en costas de ser estimada la oposición a la ejecución, sobre todo en aquellos que presenten un peor perfil.

En cuanto a los declarativos en marcha lo procedente sería continuar con los mismos hasta el dictado de sentencia. Estos declarativos son, frente a los procedimientos de ejecución, más lentos y presentan mayores costes (registrales y fiscales por AJD por la anotación de embargo) pero se están configurando como una alternativa mientras subsistan los problemas con los procedimientos de ejecución.

b) PROCEDIMIENTOS DE RECLAMACIÓN FUTUROS

1.- Antes de que el TJUE dicte Sentencia:

· No deberían iniciarse procedimientos de ejecución con carácter general, pues están condenados de antemano a su suspensión.

Podrían exceptuarse aquellos procedimientos en los que se inste la ejecución al amparo del art. 693.2 LECi (tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo). Sin embargo, a la concurrencia de tres impagos y la cláusula inscrita en el Registro de la Propiedad debería añadirse, siguiendo la jurisprudencia del TJUE (Sentencias Aziz y Banco Primus), los siguientes requisitos: (i) la esencialidad de la obligación incumplida, (ii) el carácter suficientemente grave delincumplimiento y (iii) la posibilidad real del deudor de evitar el vencimiento (que en cuanto a la vivienda habitual recoge el art. 693.3 LECi).

No obstante ello, estos nuevos procedimientos de ejecución presentan cierto riesgo puesto que no es descartable que la cláusula que se apoya en el art. 693.2 LECi (según la redacción vigente) sea lo próximo que pueda declararse abusivo. Al respecto, existen ciertos sectores que consideran el citado artículo como dispositivo (no imperativo). En este sentido, el cumplimiento de los requisitos que para el vencimiento anticipado establece el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario puede servir para que una demanda de este tipo resulte fortalecida.

· Cabe plantearse la posibilidad de hacer un proyecto experimental con procedimientos de ejecución que, en términos de las conclusiones del Abogado General, pueda argumentarse que respetan la doctrina del “blue pencil test” por recoger otras causas de vencimiento más allá del impago de una cuota (la escindibilidad de la que habla el Abogado Genera).

· Otra posibilidad es la de iniciar procedimientos declarativos al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 y en el art. 1129 del CC reclamando la totalidad de la deuda o solo la cuotas vencidas si no es posible acreditar la insolvencia del deudor. Los supuestos más adecuados serían aquellos en los que no ha habido un previo ejecutivo para evitar oposición por haberse declarado la abusividad, que el deudor sea consumidor, no situación de vulnerabilidad del deudor, incumplimiento importante de cuotas y de plazos, etc.

Sin embargo, debe valorarse la posibilidad de “retener” tales declarativos en espera de una sentencia del TJUE que se desmarque de las conclusiones del Abogado General. En ese caso seguiría abierta la posibilidad de ejecución que ahorraría con creces el tiempo de espera y tendría mayores garantías de éxito.

Una variante de lo anterior es meter el declarativo y en caso de que la Sentencia del TJUE posibilite el procedimiento de ejecución, desistir del anterior y presentar una nueva demanda de ejecución, pero eso probablemente conllevaría las costas en algunos procedimientos.

2.- Después de que el TJUE dicte Sentencia:

Si las sentencias que dicte el TJUE, en línea con las conclusiones del Abogado General, no admiten la subsistencia de la cláusula de vencimiento anticipado ni la aplicación supletoria del art. 693.2 de la LECi:

· Para los préstamos que prevean como causa de vencimiento anticipado el impago de una sola de las cuotas no deberían iniciarse procedimientos de ejecución: están condenados a su sobreseimiento. Por lo mismo tampoco cabría acudir a una ejecución en el que solo se reclamaran las cuotas vencidas (art 557.1.7ª LECi): el efecto de la declaración de nulidad por abusividad contagiaría este procedimiento.

Se exceptúan, aunque presentan cierto riesgo según se ha dicho, los préstamos en los que se inste la ejecución por haberse previsto el vencimiento del contrato según lo dispuesto en el art. 693.2 LECi, en los que sí que cabría acudir a un procedimiento de ejecución, pero deben concurrir los criterios ya mencionados: (i) la esencialidad de la obligación incumplida, (ii) el carácter suficientemente grave del incumplimiento y (iii) la posibilidad real del deudor de evitar el vencimiento (que en cuanto a la vivienda habitual recoge el art . 693.3 LECi).

· Fuera de los casos anteriores cabría iniciar declarativos, según lo señalado, y cabría valorar fórmulas de negociación (novación de la cláusula previa transacción que respete los requisitos establecidos en la Sentencia del TS de 11 de abril de 2.014).

Sobre la posibilidad de negociación podría pensarse en alguna fórmula que permita acordar con el deudor, según las conclusiones del Abogado General, la aplicación del procedimiento de ejecución, considerando los beneficios que el mismo supone, frente al declarativo ordinario, siempre que el consumidor preste su consentimiento libre e informado al procedimiento de ejecución. La contrapartida para la entidad podría ser su renuncia a la aplicación de un declarativo si se dicta auto firme que deniegue el despacho de la ejecución.

· Previsiones del Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario. Alternativa al declarativo es la posibilidad de acudir a un procedimiento ejecutivo al amparo de la previsión de la D. Tr. 1ª del Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, si finalmente se aprueba el mismo.

La D. Tr. 1ª prevé la aplicación de las normas de vencimiento anticipado en ella prevista (impago de mensualidades que superen el 2% del capital o de 9 cuotas mensuales durante la primera mitad de la vida del préstamo o el impago de mensualidades que superen el 4% del capital o de 12 cuotas mensuales durante la segunda mitad de la vida del préstamo) a los contratos preexistentes.

En tal caso se puede acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin reproche de abusividad, dado que el régimen está previsto en una norma con rango de ley. Este sería el cauce más adecuado, de aprobarse el proyecto de Ley, para desaguar los múltiples procedimientos suspendidos en la actualidad, o para aquellos que ni siquiera han sido iniciados por parte de las entidades. No obstante, existen enmiendas de algún grupo parlamentario que dejan sin efecto la previsión de la D. Tr. 1ª.

III.- REVISIÓN DE LA MINUTA DE PRÉSTAMO

Aceptando que las minutas de las distintas entidades recogen en la actualidad, al regular el supuesto de vencimiento anticipado, las previsiones del art. 693.2 LECi, se plantea si  merece la pena incluir alguna modificación en la minuta de préstamo.

Sin perjuicio de comprobar el funcionamiento de esta previsión en futuros procedimientos de ejecución hipotecaria que se inicien (más el cumplimiento de los requisitos de gravedad del incumplimiento atendiendo al importe impagado y duración del contrato) quizá pueda resultar un tanto apresurado, en estos momentos y antes de que se dicte sentencia por el TJUE, proceder a la modificación de la minuta.

No obstante, considerando que esta es una cláusula que está en el punto de mira de una futura posible declaración de abusividad puede pensarse, con objeto de evitar el riesgo de inejecuciones de contratos que se vayan a firmar antes de que dicte sentencia el TJUE (riesgo, por tanto, acotado en un tiempo relativamente breve) que confirme las conclusiones del Abogado General, una modificación de la cláusula añadiendo a la redacción actual algunos otros supuestos de vencimiento anticipado que prevean un nº de cuotas impagadas y por un importe tal, en función de capital amortizado y pendiente de amortizar, que permita superar los déficits de abusividad puestos de manifiesto en la jurisprudencia del TJUE y del TS. Adicionalmente, y con objeto de que la cláusula no quede “fuera de juego” de aprobarse el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, debería preverse un supuesto de vencimiento anticipado relativo a los casos  y en las condiciones en que así se prevea por la Ley.

IV.- CUESTIÓN ADICIONAL. RECLAMACIÓN INTERESES DE DEMORA

El TJUE en reciente sentencia de 7 de agosto de 2018, confirmando la doctrina del Tribunal Supremo, ha declarado que unos intereses de demora por encima de los intereses remuneratorios más dos puntos tienen carácter abusivo, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato. Ello supone que la cláusula que los establece queda sin efecto, como si nunca hubiera existido.

La consecuencia de lo anterior en los nuevos procedimientos de reclamación/ejecución a iniciar es claro: no pueden reclamarse tales intereses (ni un interés de demora inferior a los dos puntos; la cláusula nula supone que nunca ha existido).

En cuanto a los procedimientos existentes: es difícil, si se han reclamado intereses de demora por encima del límite señalado, que el juez considere que se está ante un caso de pluspetición (art. 558  LECi). Frente a ello, el riesgo de que el juez decrete el sobreseimiento de la ejecución sobre la base del carácter abusivo de la cl. de interés de demora (art. 561.1.3º y 695.1.4ª LECi) que “hubiese determinado la cantidad exigible” (art. 695.1.4ª) es pequeño.

La práctica seguida por los juzgados y tribunales en estos casos consiste, cuando se presenta una liquidación que se basa en unos intereses abusivos, en que el letrado de la Admón. de Justicia requiera de oficio al ejecutante para que presente nueva liquidación sin incluir tales intereses.

Por ello, salvo casos excepcionales no parece necesario la presentación de escrito en el juzgado solicitando que el despacho de la ejecución no comprenda tales intereses de demora (aplicando analógicamente la D. Tr. 2ª, tercer párrafo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), todo ello sin perjuicio de interponer el recurso de apelación (art 695.4) frente al auto que ordene el sobreseimiento, solicitando que la ejecución siga adelante sin la liquidación de intereses de demora.