Planteamiento

La recurribilidad del acto de admisión de ofertas no es ni mucho menos una cuestión pacífica: de considerarse este acto como no recurrible, por ser un acto de trámite no cualificado, ha pasado a preverse expresamente la posibilidad de impugnarlo en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), que le atribuye la condición de acto de trámite cualificado; este cambio parece obedecer a la sentencia [1] del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 5 de abril de 2017, dictada en el asunto C‑391/15 Marina del Mediterráneo, que declaró que la decisión de admitir a un licitador en el procedimiento de adjudicación del contrato debe poder ser objeto de recurso independiente conforme al Derecho comunitario.

El último hito de la controversia está constituido por la doctrina reciente del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en la que se pone coto a la posibilidad de impugnar por separado el acto de admisión de ofertas, convirtiendo en la práctica dicho acto en no recurrible, al menos en la mayoría de supuestos.

La sentencia del TJUE en el caso Marina del Mediterráneo

El acto de admisión de ofertas se consideraba no susceptible de recurso especial autónomo, como hemos dicho, por ser un acto de trámite no cualificado: y ello con base en que dicho acto no decide de forma directa ni indirecta la adjudicación del contrato, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento de adjudicación, ni causa indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, ya que el interesado que considera que la admisión de una oferta es ilegal puede, en su caso, impugnar el acto de adjudicación del contrato con este fundamento, si es que el contrato se adjudica a dicha oferta, y también en el supuesto de que la admisión de la oferta, pese a no recibir la adjudicación del contrato, condicione ésta (lo que puede suceder en caso de que la oferta admitida sea tenida en cuenta a efectos de cálculo de los valores anormales o desproporcionados de las demás y ello afecte a la adjudicación, por ejemplo).

Buena muestra de esta doctrina es la resolución nº 651/2016 [2] del TACRC, que se refiere al recurso contra la decisión de la mesa de contratación que acordó no excluir (esto es, admitir) una oferta presentada por una agrupación de licitadores pero firmada sólo por el representante de una de las empresas: se considera que este acto no es un acto de trámite no cualificado y que, por lo tanto, no puede caber recurso contra él.

Este estado de cosas se vio afectado por la sentencia del TJUE en el caso Marina del Mediterráneo. El TJUE resuelve en esta sentencia la siguiente cuestión prejudicial, planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

¿Los artículos 1.1 y 2.1 a) y b), de la Directiva 89/665 [Directiva de Recursos] deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la constituida por el art. 310.2 de [la] Ley 30/2007 [...], en la medida que impida el acceso al recurso especial en materia de contratación a los actos de trámite del ente adjudicador, como puede ser la decisión de admisión de una oferta de un licitador respecto del que se denuncia el incumplimiento de las disposiciones sobre justificación de la solvencia técnica y económica previstas en la normativa nacional y de la Unión?

El TJUE considera en su sentencia que el acto de admisión de las ofertas es una decisión a los efectos del artículo 1.1 de la Directiva de Recursos, y que precisamente esta Directiva permite a los interesados formular su recurso lo más rápidamente posible, sin que los Estados miembros estén autorizados a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que el procedimiento de adjudicación del contrato haya alcanzado una fase determinada. Sobre estas premisas, la sentencia concluye que las disposiciones de la Directiva de Recursos:

“… deben interpretarse en el sentido de que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación -decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho- no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente”.

Con base en este pronunciamiento, los tribunales de contratación pasaron a admitir el recurso contra los actos de admisión de ofertas. Ejemplos de ello los encontramos en la resolución nº 23/2017 [3] del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, y en la resolución nº 246/2017 [4] del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la que, pese a apuntarse a la necesidad de interpretar casuísticamente (en un momento anterior a la LCSP) el criterio de la sentencia del TJUE en el caso Marina del Mediterráneo, se termina entendiendo que cabe recurso contra la admisión.

Es cierto, no obstante, que algún otro tribunal mantuvo la doctrina anterior, como se observa en la resolución nº 90/2018 [5] del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que fundamenta su decisión en que no resulta aplicable ratione temporis la LCSP.

La referencia al acto de admisión de ofertas en el artículo 44.2 b) de la LCSP

El proyecto de ley remitido a las Cortes Generales por el Gobierno no se refería al acto de admisión de ofertas como acto de trámite cualificado y, en consecuencia, susceptible de recurso especial.

Durante la tramitación parlamentaria de la ley en el Congreso de los Diputados (mediante una enmienda transaccional, lo que hace imposible conocer la justificación de la misma) se modificó el artículo 44.2 b) con objeto de incluir la referencia a estos actos dentro del catálogo de actos recurribles.

El citado artículo de la LCSP dispone, en particular, que podrán ser objeto del recurso especial:

“Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149”.

La norma parece rotunda: los actos de admisión de licitadores y de ofertas serán recurribles en todo caso, al recibir ex lege la consideración de actos de trámite cualificados.

La doctrina reciente sobre la (in)admisibilidad del recurso contra el acto de admisión de ofertas

Pese a la aparente claridad del artículo 44.2 b) de la LCSP, el TACRC ha dictado recientemente varias resoluciones en las que considera que no cabe recurrir la admisión de ofertas en el procedimiento abierto, llevando a cabo una interpretación limitativa de dicho precepto.

Los motivos en los que se basa esta doctrina son, en síntesis, los siguientes:

1. En el procedimiento abierto no existe un acto expreso y formal de admisión de ofertas, ya que cualquier interesado puede presentar su oferta; el único acto de trámite cualificado tras la calificación documental es la exclusión de los licitadores, mas no su admisión.

2. El criterio de la sentencia del TJUE en el caso Marina del Mediterráneo no es extrapolable sin más a toda decisión sobre la admisión de ofertas, porque el fallo de la propia sentencia alude a “una situación como la controvertida en el litigio principal”, y dicha situación presentaba notables singularidades respecto de lo que podríamos denominar como el supuesto estándar o habitual en el procedimiento de adjudicación del contrato: sólo se presentaron dos ofertas, de modo que la anulación de la admisión de una de ellas implicaba en la práctica la adjudicación del contrato a la otra (de modo que el acto de admisión resultaba especialmente relevante en este caso), y, además, los pliegos del contrato contemplaban un acto expreso de admisión de las ofertas tras la calificación de la documentación administrativa (lo que no es común en la práctica).

3. La previsión novedosa del artículo 44.2 b) de la LCSP, en cuanto amplía el objeto del recurso especial a los actos de admisión de ofertas, debe ser interpretada en el contexto que marca el principio general de admisibilidad del recurso contra los actos de trámite cualificados, principio que restringe la admisibilidad a supuestos tasados.

4. En consecuencia, sólo podrá impugnarse la admisión de ofertas cuando exista una decisión formal y expresa en este sentido, y, además, cuando esta decisión revista los caracteres propios del acto de trámite cualificado, esto es: cuando decida directa o indirectamente el fondo de la controversia, ponga fin al procedimiento, o cause indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. No se da ninguna de estas condiciones cuando lo que se recurre no es un expreso pronunciamiento de admisión, sino la admisión implícita de una oferta que el recurrente considera que debió ser excluida.

5. La generalización de la posibilidad de impugnar la admisión (implícita) de las ofertas daría lugar a una demora injustificada del procedimiento de adjudicación contractual.

Se contiene esta doctrina, por ejemplo, en la resolución nº 111/2018 [6] y en la resolución nº 105/2018 [7], así como en alguna otra posterior, como la resolución nº 647/2018 [8].

Reflexiones finales

El TACRC ha llevado a cabo una interpretación limitativa y en cierto modo correctora de la regla establecida en el artículo 44.2 b) de la LCSP en cuanto a la posibilidad de formular recurso especial en materia de contratación contra los actos de admisión de candidatos y licitadores, exigiendo, para poder recurrir dicho acto, que éste sea expreso, y que, además, participe de las características de los actos de trámite cualificados.

Esta interpretación mantiene en la práctica el carácter de acto de trámite no cualificado, y por ende no recurrible, del acto de admisión de ofertas en el procedimiento abierto (acto que formalmente no suele existir como tal, sino que se infiere de la no exclusión de las ofertas).

Esta interpretación, aunque no tiene fácil encaje en la literalidad de la LCSP, y plantea ciertas dudas en cuanto a su acomodo al pronunciamiento del TJUE en el caso Marina del Mediterráneo, es a nuestro juicio acertada desde el punto de vista jurídico de fondo, porque ciñe la posibilidad de impugnar la admisión de ofertas a aquellos supuestos en los que verdaderamente exista un acto en este sentido que merezca ser recurrible, por ser cualificado. Se evita de este modo el exceso a que conduciría la lectura acrítica y literalista del artículo 44.2 b) de la LCSP.

Esta interpretación, además, redunda a nuestro juicio (aunque pueda parecer paradójico) en la mayor eficacia del recurso especial, que podría verse comprometida en caso de que se generalizara la posibilidad de impugnar cualquier decisión (aun implícita) sobre la admisión de las ofertas en cualquier fase del procedimiento de adjudicación del contrato.